上訴人（原審被告、二審上訴人）：朱XX，男，1967年7月1日出生，漢族，個體戶，住延安市寶塔區XX。
委託代理人：樊X，陝西XX律師。
被上訴人（原審原告、二審被上訴人）：王X和，男，1956年6月23日出生，漢族，個體戶，住延安市寶塔區XX。
委託代理人：李和平，陝西曠達律師事務所律師。
朱XX與王X和個人合夥糾紛一案，延安市寶塔區人民法院於2010年5月27日作出（2009）寶民初字第1814號民事判決，朱XX不服，上訴至本院。本院於2010年11月20日作出（2010）延中民終字第00498號民事判決，該判決已經發生法律效力。朱XX仍不服，向市人大申訴，市人大批轉本院複查。經複查，本院於2011年11月1日作出（2011）延中民申字第00025號民事裁定，本案由本院再審。本院再審後，於2011年12月5日作出（2011）延中民再字第00020號民事裁定，撤銷了延安市中級人民法院（2010）延中民終字第00498號民事判決和延安市寶塔區人民法院（2009）寶民初字第1814號民事判決；發回延安市寶塔區人民法院重新審理。延安市寶塔區人民法院重審後，於2012年6月16日作出（2012）寶民初字第00002號民事判決。宣判後，朱XX仍不服，向本院再次提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人朱XX及委託代理人樊X、被上訴人王X和及委託代理人李和平均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
一審判決認定：2006年4月28日，原告王X和與被告朱XX就黃陵XX商住樓工程專案的施工簽訂了合作協議，約定：原告王X和佔5股，被告朱XX佔6股，不論分紅、開支以及賠掙均以6：5的比例計算；原告王X和與被告朱XX前期分別投資20萬元和30萬元，用於承攬工程的前期花費。工程合同簽訂後，原告王X和投資100萬元，並按1.2分計算利息，由雙方按6：5的比例承擔；同時還約定，原告王X和管經濟，被告朱XX管賬務，其餘人員共同協商後聘用。2006年5月28日，原告王X和向被告朱XX交付了20萬元的前期投資款。被告朱XX出具書面證明條載明：朱XX與王X和合作黃陵XX工程事宜，王X和前期投資20萬元，朱XX願拿50型臨工牌裝載機作抵押，等XX寶苑工程建設合同簽訂後，此證明交給朱XX作廢。2006年8月1日，朱XX與王X和以延安XX公司的名義，同延安XX公司簽訂了修建黃陵XX商住小區1-7單元的合同，朱XX任專案經理。合同簽訂後，朱XX將該工程勞務部分分包給了張XX，由張XX具體施工。施工期間朱XX的剷車到工地施工三天左右。因施工中產生矛盾，XX公司將延安XX公司起訴到延安市中級人民法院，以XX公司違約，要求XX公司賠償違約金。該案判決後，被告XX公司上訴到陝西省高階人民法院，省高院發回延安市中院重審，延安市中級人民法院重審後，判決終止了XX公司同XX公司的建築工程施工合同，並駁回XX公司其他訴訟請求。在與XX公司案件審理過程中，朱XX支付上訴律師代理費4萬元。2006年11月18日XX公司將該工程發包給他人。
另查明，原告王X和在同被告朱XX簽訂協議後，朱XX先後在王X和處領取77700元，並出具借條或證明條。另朱XX認可的還有58496元為王X和出資用於施工的款項。原告王X和同被告朱XX合作中，無賬務可查。
原審認為，王X和與朱XX之間簽訂的《合作協議》，是雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應按照合同的約定履行自己的義務。依照朱XX出具證明條，證明王X和前期出資為20萬元，朱XX以50型臨工牌裝載機作抵押作為前期投資款。與XX公司簽訂工程建設合同後施工初期，因施工中產生矛盾，XX公司將該工程又發包給他人。故王X和與朱XX合作完成全部建設施工合同的目的未達到。鑑於朱XX50型臨工牌裝載機現仍然由朱XX使用，而王X和的20萬元前期投資分文未能收回，相對王X和有失公平，故對王X和前期投資的20萬元應當比照雙方約定6：5的比例，由朱XX予以返還。因王X和與朱XX已經實質散夥，雙方之間無合夥賬務，盈虧無法查明，故應按照約定，由未出資者返還其應出資部分。朱XX以借條或證明條的形式先後在王X和處領取77700元，以及朱XX認可的58496元共計136196元，屬於王X和單獨全額出資，應由朱XX按照約定的出資比例返還王X和，同時該款的利息也應當按照約定比例由朱XX向王X和支付。朱XX辯稱其支付的上訴費1萬元及二審律師代理費10萬元，應由王X和按比例分擔。依據延安市中級人民法院的判決，一、二審訴訟費均由XX公司承擔，故朱XX支付的1萬元上訴費不應由王X和按比例承擔。10萬元的代理費雖然是為了共同的利益產生的費用，因其只有4萬元為正規發票，對其餘的6萬元本院不予認定，王X和應當按照約定比例承擔該4萬元代理費。朱XX辯稱其購買裝置支付的7萬元訂金應由王X和按比例承擔，但其只提供了購買合同再無其他證據佐證，該辯解理由不能成立。朱XX稱其有部分車輛費用支出、人員工資支出、工程支出、招待費用等應由王X和按照約定比例承擔，因無合夥賬務，事實無法查明，又無王X和的簽字，王X和也不予認可，朱XX該部分證據本院不予認定。對剷車的出工天數及應付價款，朱XX無充分證據證明，鑑於剷車實際進行了施工，應酌情予以支付施工費3000元。其他裝置投資損失因無充分證據證明本院不予認定。對原告王X和投資款的利息，應當依通常習慣按照月息計算。依照《中華人民共和國民法通則》第三十二條、第三十五條、《中華人民共和國合同法》第五條、第六十一條，最高人民法院關於貫徹《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第五十五條的規定，判決如下：一、被告朱XX於本判決生效之日起10日內一次性向原告王X和返還183289元（109000元＋74289元），扣除原告王X和應支付的部分代理費18182元及剷車施工費3000元，實際再支付原告王X和162107元；二、被告朱XX於本判決生效之日起10日內按照約定的6：5的比例，一次性向原告王X和支付136196元自2007年1月1日起至實際付完之日止的按照每月1.2分計息的利息；三、駁回原告王X和其他訴訟請求。案件受理費4570元，原告王X和已預交，實際由原告王X和負擔3000元，被告朱XX負擔1570元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
宣判後，朱XX不服，上訴稱：1、原審判決認定事實錯誤，無視《合作協議》的合夥約定，違反風險共擔的法律事實，對上訴人的合夥投入大部分不予認定，對合夥期間的債務不做任何處理，卻判令上訴人返還王X和的合夥投資，把全部合夥期間風險轉嫁給上訴人。根據《合作協議》第四條“前期專案投資，先以50萬元計算，朱XX30萬元，王付出20萬元一次性給人家，等結算後款按總工程量造價的5%全部款項付出”的約定和2006年5月28日，朱XX給王X和出具的“證明”條載明，“朱XX和王X和合作黃陵XX工程事宜，王X和前期投資20萬元，朱XX願拿50型臨工牌裝載機作抵押，等XX寶苑工程建設合同簽訂後，此證明交給朱XX作廢”約定的相互印證，上訴人沒有給王X和提供開支憑據或者返還20萬元一次性風險投資的義務。因為王X和前期專案投資20萬元和上訴人投資30萬元，是合夥雙方承攬工程專案前期的一次性風險投資，本應由雙方各自承擔，不存在返還的問題，而且，上訴人比王X和還要多承擔前期專案投資已花掉了的費用，工程合同簽訂不了，必須給王返還20萬元的風險；2、原審判決將雙方合夥期間上訴人從王X和處支付的工程款77700元當成借款是錯誤的，應按《合作協議》的約定6：5的比例由合夥雙方分擔，不存在全額返還；3、原審判決對上訴人依據《合作協議》進行的所有投資8項共計XXX元不作認定是錯誤的。其中①上訴人的裝置投資損失XXX元（按租賃費計算）；②100000元律師代理費及1萬元上訴費（與XX公司發生糾紛的訴訟費用）；原審判決僅認定40000元顯失公平；③7萬元購置施工裝置預付的訂金損失應予認定（按照與XX公司簽訂的建設工程施工合同要求，上訴人購買混凝土輸送泵、強制式攪拌機，先後分別支付定金5萬元、2萬元，支付定金後，因與XX公司發生糾紛，合同終止履行，該裝置未能購買，定金未能收回），該筆7萬元損失系合作期間產生的，應按6：5比例分擔；④工程中使用車輛產生的費用44985元；⑤人工工資91600元；⑥32000元的工程開支（相關設計、預算、裝潢辦公場所）；⑦相關招待、住宿、交通等；⑧機械臺班費。上述費用應按6：5的比例分擔；4、上訴人與被上訴人對XX公司還有227535元債權應共同主張；5、原審判決違反法定程式，對上訴人與被上訴人合夥期間的收支未進行清算，採信證據違法，把申請人不予認可的證據認定為沒有異議。總之，原審判決認定事實錯誤，程式違法，適用法律錯誤，判決偏袒被上訴人，請求撤銷一審判決，清算合夥期間的債權債務，確定雙方分別承擔數額，以維護上訴人的合法權益。被上訴人王X和同意原判決。
二審經審理查明：2005年11月，延安XX公司取得了黃陵縣河西軒轅大道北XX中段XX寶苑建設工程專案的土地使用權。上訴人朱XX便與XX公司洽談建設工程施工合同事宜，由於朱XX資金不足，於2006年4月28日，上訴人朱XX與被上訴人王X和達成黃陵XX房地產開發公司開發的XX寶苑工程承建《合作協議》。該協議約定：1、本工程承建為股份合作制，為了便於管理，朱X股份為六股，王佔股份為五股，分紅和開支以及賠掙都以6：5分成。2、專案投資：因為本工程為朱所承攬，因朱經濟實力不雄厚，所以王先投資100萬元，而王投資的利息按1.2分計算，利息朱、王比例照樣是6：5計算。3、裝置投資、朱現有裝置有多少用多少，而其餘裝置在施工地無論買還是租賃，以工地出面，最後的租賃費在該工程中支出，而朱的裝置也按租賃費以社會最低價支付。4、前期專案投資，先以五十萬計算，朱XX30萬，王付出20萬元一次性付給人家，等結算後款按總工程量造價的5%，全部款項付出。5、人員安排，計劃在工地聘請總指揮一名、工長一名，技術工程師一名，而賬務有朱、王共同商議分別派人管理，王管理經濟，朱管理賬務，其餘人員共同協商後聘用。6、無論是本工程賠與掙，都以6：5分成，而人員都為本工程所管理，沒有彼此之分，工資在本工程中支付。……中介人任XX、景X。2006年5月28日，王X和向朱XX交付了20萬元前期專案投資款，朱XX給王X和出具了一張證明條，該證明條載明：朱XX和王X和合作黃陵XX工程事宜，王X和前期投資20萬元，朱XX願拿50型臨工牌裝載機作抵押，等XX寶苑工程建設合同簽訂後，此證明交給朱XX作廢。2006年7月17日XX公司向延安XX公司發出建設工程中標通知書。2006年8月1日，延安XX公司與延安XX公司簽訂了《建設工程施工合同》，朱XX為延安XX公司承建該工程的專案經理。該《合同》第三部分第9條約定，承包人收到施工圖紙後十天內應提供工程預算、材料總用量計劃及施工組織設計；每月25日前提供當月完成工程進度預算和下月施工計劃工作量及備料計劃。第三部分第47條8項同時約定：承包方承諾使用混凝土輸送泵，若擅自不用此裝置，應向發包人承擔違約金10萬元，合同繼續履行。合同簽訂後，朱XX與王X和開始籌備該工程的施工準備工作。2006年11月10日XX公司將延安XX公司訴至本院，本院於2007年1月29日判決後，XX公司、XX公司均不服，上訴至陝西省高階人民法院，省高院發回本院重審，本院重審後於2009年1月6日判決：1、原、被告簽訂的《建築工程施工合同》部分合法有效，但失去履行條件，予以終止。2、駁回原告的其他訴訟請求。一、二審訴訟費各10000元，均由XX公司承擔。該判決已經發生法律效力。該案訴訟過程中，朱XX支付二審律師代理費40000元。
另查明，朱XX繫個體建築經營戶，掛靠在延安XX公司，任該公司第五專案部經理。2006年5月8日，XX公司將XX寶名下的一輛3000型XXX轎車和一輛皮卡車以240000元賣給朱XX，朱將該車放在其承包的XX寶苑工程上使用，後XX公司與朱XX發生矛盾，於同年10月將車收回。該兩輛車在XX寶苑工地使用費用支出44985元，（其中油料費12570元，過路費1415元，司機工資21000元、保險10000元），王X和認可皮卡車在工地上使用過，XXX由朱XX個人坐著。經查客觀事實存在。
還查明，朱XX與王X和簽訂合夥承建黃陵XX工程施工協議後，經王X和手支出工程費用（生活、辦公、部分僱傭人員工資）58496元，朱XX先後從王X和處借現金77700元。另經朱XX手支付工程費用81100元（其中馬庚製作標書、預算、施工計劃工資6400元；工程總指揮景X工資4000元；工長錢XX工資7000元；技術員姚X工資8000元；技術員呂X工資7300元；管理人員任XX工資6000元；葉XX放線工資3000元；從黃陵向延安拉剷車運費3000元；剷車施工費3000元；修配電室3400元；粉刷辦公室費用10000元；買招標檔案10000元；投標備案費5000元；辦理施工員安全證5000元（不包括經王X和已支景X3000元，錢XX3000元、任XX12000元、呂X2000元）。上述支出，經查客觀事實存在，任XX、景X的證明及王X和的陳述相互印證，應予認定。關於朱XX提出其還支付了購置攪拌機訂金70000元；購置手機費9000元；購置軟體費1800元；籤合同之日招待費2000元；支付排洪費5000元；支付景X工程款10200元；支付陪標費6000元，共計104000元的問題，因無證據支援，無法認定。關於朱XX提出的施工機械閒置費XXX元的問題，因其的施工機械未到施工場地，故與本案無關；關於朱XX提出與王X和共同向XX公司主張債權的問題，不屬本案審理範圍。王X和與朱XX合夥期間無帳可查。
本院認為，王X和與朱XX簽訂的《合作協議》是雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應按照合同的約定履行自己的義務。根據王X和與朱XX簽訂的《合作協議》第四條“前期專案投資先以50萬元計算，朱XX30萬元，王付20萬元一次性給人家，等結算後款按總工程量造價的5%全部款項付出”和朱XX給王X和出具的證明條“朱XX和王X和合作黃陵XX工程事宜，王X和前期投資20萬元，朱XX願拿50型臨工牌裝載機作抵押，等XX寶苑工程建設合同簽訂後，此證明條交給朱XX作廢”的約定，以及中介人任XX的證明“我是原、被告合作協議的中間人，他們寫協議是掙賠6：5，朱XX投資30萬元，王X和投資20萬元，這50萬元用於工程前期費用，合同承攬回來，這50萬元投資款就沒事了”，上述三份證據，相互印證，足以證明王X和與朱XX分別投資的20萬元和30萬元系XX寶苑工程建設合同簽訂前的前期專案投資款，而且是以工程建設合同簽訂與否為條件的。2006年8月1日，朱XX所屬的延安XX公司與XX寶房地產開發公司就黃陵XX建設工程簽訂了《建設工程施工合同》，即朱XX、王X和分別投資的30萬元和20萬元前期專案投資目的已經達到。故朱、王的前期專案投資款均不予返還。原審判決有誤，依法應予糾正。XX寶苑《建設工程施工合同》簽訂後，施工中，經王X和手為該工程支付的各種費用58496元應按約定比例由朱XX與王X和分擔；朱XX從王X和處借領的77700元應由朱XX返還給王X和；經朱XX手為該工程墊支的各項費用166085元亦應由朱XX與王X和按約定比例分擔，因該部分費用客觀存在，應予認定。關於朱XX提出的其為該工程還支付購置攪拌機訂金、手機費、軟體費、招待費、排洪費、景X工程款、陪標費，共計10400元，應按比例由二人分擔的問題，因無證據支援，故該請求本院不予支援。關於朱XX提出的其的施工機械閒置費XXX元，應按比例由二人分擔的問題，因其的施工機械未進入工地，故該請求，本院不予支援。關於朱XX提出的王X和應和其共同向XX公司主張債權的問題，不屬本案審理的範圍。關於朱XX提出的10000元上訴費和100000元律師代理費應由二人按約定比例分擔的問題，因該案終審判決，一、二審訴訟費均由XX公司承擔，二審律師代理費100000元，朱X提供40000元有效發票，故對40000元代理費本院予以認定，對其餘60000元代理費和10000元上訴費的請求，本院不予支援。依據《中華人民共和國民法通則》第三十二條、第三十五條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十一條和最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第55條的規定，判決如下：
一、撤銷延安市寶塔區人民法院（2012）寶民初字第00002號民事判決；
二、經王X和手支付黃陵XX商住小區工程費用58496元，按照雙方約定的6：5的比例，朱XX應承擔31906.9元，王X和應承擔26589.1元；
三、經朱XX手支出黃陵XX商住小區工程費用166085元（車輛使用費用支出44985元，與XX寶房地產開發有限公司訴訟案件律師代理費40000元，僱傭人員工資馬庚6400元、景X工資4000元、錢XX工資7000元、姚X工資8000元、呂X工資7300元、葉XX放線工資3000元、剷車施工費3000元、剷車運費3000元、修配電室3400元、粉刷裝潢辦公室10000元、辦理施工人員安全證費5000元、買招標檔案10000元、投標備案費5000元），按照約定的6：5的比例，朱XX應承擔90591.80元，王X和應承擔75493.20元；
四、由朱XX返還從王X和處領取的現金77700元；
上述款項相抵後朱XX於本判決生效後15日內再返還王X和34113.7元（31906.9元＋77700元-75493.20元）。
五、駁回王X和其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費4570元，二審案件受理費5800元，共計10370元，由王X和承擔4000元，朱XX承擔6370元。
本判決為終審判決。
審 判 長 李長東
審 判 員 李樹德
代理審判員 鄭XX
書 記 員 王 燕
辦
案
