簽了《認購書》，交了購房定金，然而，在正式簽訂合同時，因無法就合同條款達成一致且協商無果，致使合同未能簽訂，交的定金能退嗎?2012年9月23日，鄒某與A公司簽訂了認購書，後鄒某向A公司支付定金8萬元。2012年10月15日，A公司向鄒某發出《簽約通知》，通知要求鄒某前往簽約。鄒某收到該通知後，按要求時間到A公司就簽訂買賣合同事宜進行磋商，但因交房時間、商鋪收益率、投資回報期、商家入駐等事項未能達成一致意見，合同未能簽訂。2012年11月20日，鄒某向A公司發出《律師催告函》，稱由於雙方在協商簽訂買賣合同時，就承租商戶、交房日期、投資回報期等事項，未能達成協議，故通知解除認購書，要求A公司在收到本函後7日內，退還所交定金8萬元。A公司收函後，於2012年11月27日向鄒某發出《覆函》，稱：認購書合法有效，鄒某在協商簽訂買賣合同時要求將第三方合作事宜(承租商戶)寫進合同是不合理的，如鄒某拒不簽訂買賣合同，其將依照法律規定不予退還定金。後雙方協商未果，鄒某於2013年3月11日訴至法院，要求解除雙方簽訂的認購書，並判令A公司退還8萬元定金。庭審中，鄒某主張A公司應在簽訂認購書時就將房屋交付期、投資回報期及投資回報率明確告知業主並進行公示，但A公司未做到這一點。同時鄒某認為買賣合同中約定的2014年7月交房太遲;第四年以後也應約定固定的投資回報率;鄒某正是因為A公司宣傳，己招租到肯德基、外婆人家等商戶，投資回報率很高，才與A公司簽訂認購書，故要求將這些內容寫進補充協議中。
A公司認為：2014年7月份交房，是根據施工工期推算的，是合理的;第四年開始也約定固定的投資回報率是不合理的，因為經營管理是委託第三方的，A公司無法提前確定回報率;雖然招租到的肯德基、外婆人家等信譽好的商戶，但商傢俱體運營開發商不能控制，也不屬於買賣合同調整的範圍，故承租商戶的內容不能寫進補充合同中。一審法院認定是由於鄒某一方的原因未能訂立商品房買賣合同，定金應不予退還，駁回了鄒某的訴訟請求。鄒某不服，提起上訴。二審法院認為認購書性質應確定為商品房預約合同，因此發生的糾紛應為商品房預約合同糾紛。在預約效力期間，當事人有實現交易的義務以及在有未決條款時盡力完成協商和談判的義務。就未決條款的磋商，當事人應當遵循預約合同確立的原則和計價標準、履約期間等核心條款，全面、誠信、實際地履行磋商義務。但是，雙方當事人在簽訂本約時，一方不得利用優勢地位強迫另一方接受超過預約合同內容的條件。若當事人協商的主合同條款中無約定，則當事人協商不成的，不能認為是任何一方當事人違反預約合同的約定拒絕訂立本約，不能適用定金罰則。
此外，預約合同定金具有雙重屬性，一方面是專為保證當事人能夠就某事訂立合同而設立的立約定金;另一方面是旨在擔保當事人誠信談判而促使本約成立的履約定金或違約定金。只有兼顧定金的這兩個屬性，才能正確理解《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的法義。如果認為預約定金僅為立約定金，那麼不論何種原因，只要拒絕訂立商品房買賣合同，就應適用定金罰則。如出賣人(往往是格式合同提供者)在訂立正式合同時附加了不合理的條款，買受人要麼拒絕簽訂合同而喪失定金，要麼與出賣人違心簽約，這顯然有悖公平原則。
鄒某提出的磋商條款與合同標的物“包租商鋪”的特殊性質相一致，應當列入正式合同的內容，屬於預約合同中的未決條款，特別是其中相關租金收益的磋商意見並未違反誠信原則，符合其訂立合同目的及雙方在訂立預約合同時的真實意思。因雙方就合同相關條款不能磋商一致導致認購書無法繼續履行，該履行不能的責任不應歸責於雙方，合同雙方均有權主張解除預約合同。
二審法院認為原審法院適用法律錯誤，應予糾正。判決解除鄒某與A公司之間簽訂的認購書;A公司需向鄒某返還8萬元定金。定金屬於一種法律上的擔保方式，目的在於促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現。籤合同時，對定金必需以書面形式進行約定，同時還應約定定金的數額和交付期限。給付定金一方如果不履行債務，無權要求另一方返還定金;接受定金的一方如果不履行債務，需向另一方雙倍返還債務，此謂定金罰則。是否適用定金罰則主要看合同未能訂立的原因屬於單方違約還是屬於不可歸責於雙方的原因。回到本案中，一是具體看鄒某提出的磋商條款是否應當列入正式合同的內容，是否應當認定為預約合同中的未決條款;二是如認定鄒某提出的磋商條款屬預約合同中的未決條款的，鄒某提出的條件是否遵循誠信原則，是否符合合同目的及雙方在訂立預約合同時的真實意思?首先，從合同的目的出發，合同應當公平體現雙方當事人的權利義務，因此，交房日期、投資回報率或入駐商戶及租金收益等資訊是正式協議應當具備的合同內容。本案中，涉案商鋪系投資性質，就一般人的通常理解而言，投資人購買商鋪的首要目的無疑是獲得租金。而其存在形式須根據出租經營需要由開發商或經營人整體規劃而統一部署，處於“虛擬”狀態，且在長達十年的包租期內，商鋪的買受人無法行使經營、管理等所有權能。因此，商鋪的交付時間、包租期間的投資回報率以及入駐商戶等具體情況將直接影響到商鋪買受人的合同權利，也勢必影響其是否最終作出投資該商鋪的決定。其次，從合同意思自治的角度出發，當事人有權就合同的主要內容進行磋商。鄒某提出包租商鋪的房屋交付時間、投資回報期及投資回報率、承租商戶應當為正式房屋買賣合同的主要合同條款內容。包租收入作為投資回報的主要形式理應成為本次交易的主要合同內容之一，A公司拒絕就此與買受人協商，由此導致無法協商一致的責任並不可單方歸責於鄒某。再次，從利益平衡角度而言，當事人在訂立契約特別是格式合同契約時，須明確知曉自身權利義務。本案中，在認購書未將合同主要內容明確時，作為買受人的鄒某並無法預見到因正式合同磋商不成而會導致沒收8萬元定金的風險，而作為開發商的A公司，一方面通過銷售商鋪獲取了購房款，另一方面還委託包租經營收取經營費用。但是，買受人卻無權支配其所有的商鋪，也無法預知商鋪的投資回報率。最後，從保護消費者權益的角度出發，也應當認定出賣人需退還買受人的訂約定金。本案中，訂購書、銷售合同、包租合同等合同均為A公司提供的格式合同，其在與買受人訂立訂購書時，應當有如實披露購買包租商鋪存在市場風險的告知義務，如明確包租期間的投資回報率不寫入正式合同，或商鋪回報率應以實際經營情況確定，開發商無權予以承諾等。結合認購書中明確約定買受人需待接到通知後再簽訂正式《商品房買賣合同》及補充協議、《商鋪委託經營管理協議》的事實，推定A公司未向買受人明確合同的主要條款、內容和購買包租商鋪的市場風險。從保護消費者權益的角度，A公司應向鄒某返還訂約定金。
