一、實際施工人認定需要以無效施工合同為前提。
根據最高人民法院出臺的《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》目前通認的一種觀點認為：實際施工人主要有無效建設工程施工合同的承包人、包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人。實際施工人的限制條件為其涉及的建築工程施工合同必須無效，即若建築工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工資質也沒有非法轉包等違法行為，那麼就不存在實際施工人這個主體問題。
二、實際履行了施工合同義務是實際施工人認定的重要條件實際施工人應與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同，並形成了事實上的權利義務關係，在這種情形下，實際施工人充當了合法承包人的角色事實上履行了相應的承包義務。沒有實際履行合同義務的，只是在非法轉包分包過程中充當了中介角色的不能認定為實際施工人。只有充分履行了合同義務，實際施工人才能向發包人要求支付工程款，但是應當注意請求的款項僅限定在發包人未付部分範圍內。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據民法典第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
