上訴人（原審原告）張XX。
委託代理人曹建平，江蘇江花律師事務所律師。
委託代理人鄭XX，江蘇江花律師事務所律師。
上訴人（原審被告）江蘇省XX公司，住所地南通市通州經濟開發區世紀大橋東XX。
法定代表人蔡X，該公司董事長。
委託代理人張XX，該公司職員。
委託代理人陳X，該公司職員。
上訴人張XX、江蘇省XX公司（以下簡稱麵粉公司）因勞動爭議一案，均不服南通市通州區人民法院（2014）通民初字第1070號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理後，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
張XX一審訴稱，2005年7月起張XX至麵粉公司工作，從事操作工。2013年12月31日勞動合同到期，張XX同意續訂勞動合同，同時提出訂立無固定期限勞動合同，但麵粉公司拒不簽訂。2014年2月16日，麵粉公司書面通知張XX終止勞動關係。2014年3月31日，張XX申請勞動仲裁。請求判決麵粉公司支付張XX因違法終止勞動關係賠償金49408.20元（2744.70×9×2）。
麵粉公司一審辯稱：1.其公司與張XX終止勞動關係符合法律規定。2013年12月31日雙方勞動合同期滿，依照規定勞動合同終止。公司為響應政府環境改造工程號召，簽訂拆遷補償協議，公司整體搬遷。儘管公司面臨即將停產拆遷，新廠址土地尚未落實等許多不確定因素，公司為了使員工有一份穩定工作，雖然勞動合同期滿，公司不但沒有裁員，而且提出與全體員工續訂勞動合同。2013年12月24日還經職代會討論通過並增加員工工資，至2014年1月28日全體員工就有114名員工續訂勞動合同。2014年1月28日下午公司麵粉車間主任馬XX按照公司安排，將統一填寫好的書面勞動合同發放給每個員工，通知續訂勞動合同。張XX等人因對合同中“必要時可以變更崗位（工種）或變更工作地點”的條款有看法，擔心續訂勞動合同後被安排到阜寧XX公司工作而不同意續訂勞動合同。根據《江蘇省勞動合同條例》第十六條規定，公司本應當時就書面通知張XX終止勞動關係，但為使大家高高興興過春節，沒有這麼做。春節假期結束上班後，為了再給張XX等人一些機會，公司多次找其談話做工作，協商、溝通，可謂仁至義盡。直到2014年2月16日下午張XX仍不同意續訂，公司本著平等自願的原則，不得不書面通知張XX等人終止勞動關係。2.張XX所述與事實不符。上述大量事實證明公司在與張XX等人勞動合同期滿後，仍維持原勞動合同約定條件不變，且從2014年1月始提高工資待遇的情況下要求與張XX等人續訂勞動合同，公司採取個別談話、召開座談會、上門做工作等多種方式，反覆宣傳、解釋、協商、溝通，但張XX等人仍不同意續訂勞動合同。不是公司拒不同意簽訂無固定期限勞動合同，而是張XX等人根本就沒有提出簽訂無固定期限勞動合同這個要求，也不同意簽訂無固定期限合同。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（五）項之規定，公司不應向張XX支付經濟補償，更不應支付賠償金。請求駁回張XX的訴訟請求。
原審查明，2007年2月通州XX銀河飼料有限公司（以下簡稱飼料公司）為張XX繳納養老保險，該公司系麵粉公司所兼併。2008年3月至2014年2月由麵粉公司為張XX繳納養老保險。2013年12月31日張XX與麵粉公司所籤為期一年的勞動合同期滿。
2014年1月28日，麵粉公司麵粉車間主任馬XX接受公司委託，將固定期限為2014年1月1日至2014年12月31日的勞動合同發放給張XX等員工，並協商簽訂勞動合同。因雙方對勞動合同的主要條款內容存在爭議，張XX等人沒有續簽該勞動合同。
張XX上班至2014年2月16日。2014年2月16日，麵粉公司書面通知張XX“本公司與員工2014年度勞動合同簽訂、續訂工作從2014年1月開始至2月16日下午5時已經結束。在此期間，公司曾多次與你溝通、協商，並對你提出的問題作了明確的答覆和解釋，原合同約定的條件除公司從今年1月1日起較大幅度地提高了員工的工資外，其他條件均沒有變化。但你堅持不同意與公司續訂勞動合同。為此，本著平等自願的原則，你與公司的勞動合同已經終止。公司將按規定為你辦理社會保險關係轉移手續”。
2014年2月22日下午，案外人黃X等人找到麵粉公司法定代表人蔡X，蔡X僅同意按往年慣例一年一簽勞動合同。
張XX等人向南通市通州區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決麵粉公司支付張XX違法終止勞動合同的賠償金40224元。2014年6月16日，該委作出通勞人仲案字（2014）第184號仲裁裁決，對張XX的仲裁請求不予支援。張XX不服，訴至原審法院。
另查明，張XX與麵粉公司簽訂書面勞動合同為一年一簽，均超過兩次。張XX2013年2月至2014年1月除加班費外月工資分別為1579.50元、1329.50元、1430元、1410元、1370元、1420元、1340元、1370元、1494元、1720元、1370元、1530元，2013年年終獎600元。
本案爭議的焦點：1.張XX與麵粉公司之間終止勞動合同關係是否存在違法情形？2.張XX用工起始日及月平均工資如何認定？
張XX認為：1.證人張X、王XX證言均證實張XX2005年7月進入麵粉公司工作，張XX工作年限應自此時起算。2.張XX終止勞動關係前一年月平均工資應計算年終獎及基礎工資不足最低工資標準部分。3.麵粉公司違法終止勞動關係。張XX符合簽訂無固定期限勞動合同條件，經其提出而麵粉公司僅同意簽訂一年期限勞動合同。即使張XX未提出，勞動合同期滿後繼續在用人單位工作的，也應視為張XX同意簽訂無固定期限勞動合同。且麵粉公司未在勞動合同終止一個月內書面通知張XX，並不具備單方終止勞動關係條件。麵粉公司認為：1.兩證人證言相互矛盾，不具真實性。工作年限應以行政部門出具的養老保險手冊所載時間為準。2.張XX工資不存在低於最低工資情況。3.張XX不具備合同期滿後向用人單位提出要求籤訂無固定期限勞動合同的程式條件，同時張XX主張經濟賠償金，不具備經勞動行政部門責令改正的條件，經濟補償金計算年限也應從2008年1月1日起計算。
原審認為，一、簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，用人單位應當規範用工。《中華人民共和國勞動合同法》第十四條規定“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”。因此，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年或者用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀及不能勝任工作等情況，只要勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。本案中，2013年12月31日張XX與麵粉公司之間勞動合同期限屆滿，雙方多次簽訂固定期限勞動合同，符合簽訂無固定期限勞動合同條件。且勞動合同期滿後，麵粉公司提出與張XX續簽勞動合同，張XX也繼續在麵粉公司工作，但並未同意麵粉公司簽訂固定期限勞動合同，應視為勞動者已主張訂立無固定期限勞動合同，故麵粉公司應當與張XX簽訂無固定期限勞動合同。《江蘇省勞動合同條例》第十六條規定“勞動合同期滿，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，但勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內與勞動者續訂書面勞動合同。勞動者經用人單位書面通知後，不與用人單位續訂勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係”。第十八條規定“在《中華人民共和國勞動合同法》實施後，用人單位與勞動者連續訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用人單位應當在第二次勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在用人單位連續工作滿十年的，用人單位應當在勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同”。而麵粉公司雖然在勞動合同期滿後告知張XX簽訂固定期限勞動合同，但是基於張XX符合簽訂無固定期限勞動合同的具體情形，法律限制用人單位對勞動合同期限的選擇自由，雙方未就簽訂勞動合同期限、崗位等內容協商一致。麵粉公司並沒有書面通知張XX訂立無固定期限勞動合同，而以張XX不願簽訂勞動合同為由終止勞動合同，違反上述法律法規規定，故麵粉公司應依照經濟補償標準的二倍向張XX支付賠償金。二、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條規定“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算”。張XX與麵粉公司及關聯企業2007年2月建立養老保險關係和勞動關係，而張XX以“證人張X、王XX證言”等主張2005年7年起計算工作年限依據不足，對此麵粉公司亦予否認，故應認定張XX用工之日為2007年2月。而計算經濟補償的工資標準是指企業正常生產情況下勞動者解除或終止勞動合同前十二個月的平均工資，且最低不低於當地最低工資標準。但加班工資已考慮對勞動者提供額外勞動的加倍補償，不應再計入經濟補償的計發基數。故計算張XX經濟補償的計發基數即2013年2月至2014年1月的月平均工資為1496.92元［（1579.50＋1329.50＋1430＋1410＋1370＋1420＋1340＋1370＋1494＋1720＋1370＋1530＋600）=17963÷12］，賠償金計算為22453.80元（1496.92×7.5×2）。為此，原審依照《中華人民共和國勞動合同法》第三條、第十四條、第八十七條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條、第十一條，《江蘇省勞動合同條例》第十六條、第十八條、第十九條的規定，判決：一、限麵粉公司於判決生效後10日內支付張XX因違法終止勞動合同的賠償金22453.80元。二、駁回張XX的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半後收取5元，由麵粉公司負擔（張XX已墊支，待執行時由麵粉公司一併給付張XX）。
宣判後，張XX、麵粉公司均不服，向本院提起上訴。
張XX上訴稱：1.一審法院認定其用工時間為2007年2月錯誤，其進入麵粉公司工作應為2005年7月。一審庭審過程中，到庭證人均能證實其自2005年7月進入麵粉公司工作。至2007年2月面粉公司才為其繳納社會保險。麵粉公司未及時為其繳納社會保險，違反勞動合同法，不能因違法行為免除其應當承擔給付賠償金的責任。2.一審法院認定其工資組成錯誤。（1）根據原勞動部《關於工資總額組成的規定》、《江蘇省工資支付條例》規定，工資組成包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資，因此其工資組成中包括加班工資。（2）一審法院關於其加班工資組成認定錯誤。其每月“滿25班工資”450元，是麵粉公司為少繳社會保險費而故意將此項列為加班工資，這是每位員工只要滿勤均能享受的滿勤獎，屬於獎金，不屬於加班工資。其每月“超25班工資及中夜班補貼”也不全是加班工資，其中包括中夜班班補貼，即工資組成中的補貼。“冷飲費”屬於高溫津貼，根據蘇人社發（2011）268號《關於企業夏季高溫津貼標準的通知》規定，麵粉公司僅支付180元，明顯未足額發放高溫津貼，應當補足，且應當計入經濟補償的計發基數。上述三項屬於獎金、津貼和補貼，而非一審法院認定的加班費。一審法院未能查清其實際工資組成，導致終止勞動關係前12個月的除加班費月工資的組成、數額認定錯誤。3.經濟補償應當以其終止勞動關係前十二個月每月應發工資總額包括加班工資為基數計算。勞動合同法明確規定，經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資。勞動合同法實施條例對該月工資的組成僅作了概括性規定。原勞動部《關於工資總額組成的規定》、《江蘇省工資支付條例》均明確規定工資組成中包括加班加點工資。法律法規均未限定該平均工資是在企業正常情況下勞動者解除或終止勞動關係前十二個月的平均工資，更未明確扣除加班工資。一審法院擴大解釋，適用法律錯誤。一審法院認為加班工資已在違法解除勞動合同雙倍賠償中有所體現，沒有法律依據。請求依法撤銷原判，依法改判支援其一審訴訟請求。
麵粉公司辯稱：其公司2013年響應政府號召停產，2014年1月1日開始加工資。2013年12月訂立勞動合同，到2014年1月28日廠裡共124名，剩餘幾位同志包括張XX沒有籤，2014年1月28日車間主任通知張XX等人訂立合同，因為其對勞動合同第5條中崗位工資、工種以及工作地點有看法，不同意簽訂合同。後來負責生產的馬XX同志多次溝通，2月15日在公司專門召集三位勞動者開會，特別講到今年搬遷，工作崗位、工種地點有可能變化，要求保留第5條，如果需要技術人才、技術骨幹，要個人申請，總經理批准才到阜寧去，在經濟上不會吃虧，不會因為他們不去而解除勞動合同，讓他們回去商量，最遲不要超過2月16日下午5：00，2月15日下午總經理派馬XX到張XX等三位同志家中去，並且把合同帶過去，反覆說合同期時間長短，一年也可以，半年也可以，由他們自己選擇，動員他們續訂合同，但是他們沒有簽字。2月16日下午5：00四位同志包括張XX沒有籤，其他員工都簽訂了合同，在這種情況下，公司不得不提出解除合同。2月21日張XX等三人書面申請表示同意終止勞動合同，要求給予補償。
麵粉公司上訴稱：1.2013年12月31日雙方勞動合同期滿後，其公司根據《江蘇省勞動合同條例》第十六條規定，在法定的一個月內將書面勞動合同發給張XX，在原合同條件不變並且從2014年起較大幅度地提高了員工工資，通知其續訂勞動合同，其後其公司又採取找張XX個別談話、召開座談會等多種形式，要求與張XX簽訂續訂勞動合同，並明確告知合同期限可以選擇，一年嫌長，半年一訂也可以。但張XX仍以去掉勞動合同第五條“根據甲方工作及作業特點，乙方的工作地點為本公司，必要時可以變更崗位（工種）或變更工作地點”或者在合同上明確約定去阜寧XX的待遇為由，拒不同意續訂勞動合同。在此情況下，其公司不得不按照法律規定於2014年2月16日書面通知張XX終止勞動關係。從張XX公開表示的理由及2014年2月21日寫給其公司的書面申請來看，其不同意續訂勞動合同並不是不同意續訂固定期限勞動合同或是主張訂立無固定期限勞動合同，而是怕續訂勞動合同後企業因拆遷停工停產，要把他們安排到阜寧XX去工作，期望公司單方面提出終止勞動關係得到一定補償金。張XX在上述書面申請中也表示同意公司做出終止勞動合同的決定，只不過要求按照勞動合同法第47條精神給付經濟補償。因此，原審判決以推斷認為“勞動合同期滿後，張XX未同意麵粉公司簽訂固定期限勞動合同應視為勞動者主張訂立無固定期限勞動合同”與客觀事實不符。其公司並未違反勞動合同法規定與張XX解除或終止勞動合同。原審判決向張XX支付賠償金，並從用工之日起計算，適用法律不當。2.其公司於2013年10月26日根據通州區委、區政府關於加快通呂運河一河兩岸示範環境改造工程建設要求，與工程建設指揮部簽訂了拆遷補償協議，約定2014年12月20日前交房交地（後提前到2014年9月底交房交地），公司整體搬遷。但區政府只經濟補償不安置土地。2014年4月5日麵粉生產全面停產，新廠址土地尚未落實，不知搬往何處，何年何月才能復工投產，生產經營發生嚴重困難，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同繼續履行困難。2013年12月31日勞動合同期滿，與張XX是終止勞動合同還是續訂勞動合同都無法確定，這種情況下，其公司怎麼能在勞動合同期滿前書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同？其公司有什麼不能選擇在勞動合同期滿終止與張XX的勞動合同，而必須與其簽訂無固定期限勞動合同。其公司在勞動合同期滿後繼續留用張XX，並提出再續訂一年勞動合同，主要是考慮到社會穩定，使員工有一份穩定的工作。但其拒不同意與其公司續訂勞動合同，其公司才不得不按法律法規規定與其終止勞動關係，完全合情合理合法。原審判決沒有考慮其公司當時的處境、狀況等客觀實際情況，不符合最高法院“努力做到保障勞動者合法權益與維護用人單位的生存發展並重。既要保護勞動者的合法權益，又要促進企業生存健康發展”這一司法原則。請求撤銷原判，發回重審或者改判駁回張XX的訴訟請求。
張XX答辯稱，2013年12月31日至2014年2月16日期間張XX多次與麵粉公司的多位負責人協商續訂勞動合同，並不是麵粉公司所稱張XX不同意與麵粉公司續訂勞動合同。麵粉公司上訴稱勞動合同繼續履行有困難，不可能在勞動合同期滿30日前書面告知張XX可以訂立固定期限勞動合同，已經表明麵粉公司主觀上不願與張XX簽訂無固定期限勞動合同，與張XX提供的錄音反映的麵粉公司只同意簽訂一年期勞動合同相印證。由此可見，勞動合同期滿後，由於麵粉公司只同意簽訂一年期的固定期限勞動合同，從而導致其未能與麵粉公司續訂勞動合同。即使如麵粉公司所稱張XX未提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，依據《江蘇省勞動合同條例》第19條規定，視為張XX同意與麵粉公司訂立無固定期限勞動合同，麵粉公司應當依據《中華人民共和國勞動合同法》第14條規定與張XX訂立無固定期限勞動合同。依照《江蘇省勞動合同條例》第18條第1款規定，麵粉公司應當書面告知張XX可以訂立無固定期限勞動合同而沒有通知，更何況期滿後張XX提出訂立無固定期限勞動合同，因此，麵粉公司不具備《江蘇省勞動合同條例》第16條規定的單方終止勞動關係的條件。2012年麵粉公司就得知將面臨拆遷，並沒有積極尋找新廠址，安排後續生產，而是為了取得高額拆遷補償款想盡辦法，絲毫沒有為工人將來的生存做打算，對張XX等有勞動合同的工人威逼利誘，以一年期勞動合同應付了事。張XX被動接受麵粉公司單方面終止勞動關係，不能免除麵粉公司支付賠償金的義務。一審法院認定麵粉公司違法終止與張XX勞動關係，事實清楚，適用法律準確。
本院經審理查明，原審查明的基本事實屬實，本院予以確認。
二審中，張XX向本院提交了在中國XX調取的麵粉公司職工姜X的借記卡明細，證明麵粉公司與姜X於2014年10月協商終止勞動合同，麵粉公司向姜X支付了一次性買斷工齡款51621.50元，該款已打入姜X上述借記卡內。姜X連續工齡為21.5年，前12年為臨時工，麵粉公司沒有為其繳納社會保險，後9年繳納了社會保險，以此證明張XX連續工齡起算點錯誤，以繳納社會保險作為起算點，實際上少算了張XX2年。麵粉公司作為證據持有方應當提供姜X一次性買斷工齡的計算公式以及最後一年的工資表，否則將承擔相應的法律責任。張XX還提供了南通XX公司（以下簡稱豐XX公司）出具的證明。本院要求麵粉公司提交張XX入職等有關材料，張XX則要求麵粉公司提交張XX2005年7月至2007年1月等工資表。麵粉公司向本院提交了如下證據：1.張XX的檔案材料，即張XX與豐XX公司簽訂的2005年12月20日至2008年12月20日勞動合同書（上蓋有通州XX勞動和社會保障局勞動合同鑑證專用章）、2006年12月豐XX公司關於張XX的職工退工通知單、2006年12月關於張XX的通州XX就業轉失業人員失業登記及保險待遇稽核表、2007年1月張XX的通州XX職工錄用登記表（備案簽章欄蓋有原通州XX勞動和社會保障局勞動合同制職工專用章），2007年1月張XX與飼料公司簽訂的勞動合同書（上蓋有通州XX勞動和社會保障局勞動合同鑑證專用章）等。豐XX公司出具的上述證明與張XX和該公司簽訂的勞動合同以及檔案材料相互矛盾。2.麵粉公司和飼料公司部分月份的會計憑證和工資表（月份系由本院任意選擇）。飼料公司的工資表：2005年7月、8月、12月（考勤時間分別為6月、7月、11月），2006年1月（考勤時間為2005年12月），2006年6月、12月（考勤時間分別5月、11月），2007年2月（考勤時間為1月）。麵粉公司的工資表：2005年11月（考勤時間為10月），2006年3月、11月（考勤時間分別為2月、10月）。2005年以後公司工資都是通過銀行發放，工資表上有職工的銀行卡號。張XX認為：1.對證據1的來源有異議。對與豐XX公司的勞動合同書以及職工退工通知單的真實性有異議，上面的簽名不是張XX本人的簽名，沒有必要申請鑑定。即使是張XX籤的也是為了交社會保險用的，當時其確實不在豐XX公司上班。錄用登記表是公司私自放進檔案裡的。對2007年的勞動合同書沒有異議。失業登記及保險待遇稽核表其不清楚。2.證據2，2005年7月記賬憑證中的工資表上沒有領工資的工人的簽名，該工資表是嶄新的紙，是假的、後補的。該工資表上沒有其名字，與飼料公司有合同的正式工在一張工資表上，沒有簽訂合同或者已經簽訂合同但沒有繳納養老保險的職工包括張XX在另外一張工資表上，要求該公司提供。一審中為張XX作證的張X、顧XX、王XX作證時麵粉公司沒有否認該三人是張XX的同事，飼料公司或者麵粉公司沒有為該三人繳納養老保險，該三人也是與張XX的一樣的臨時工，工資表上都沒有這些人的名字。2006年3月憑證不全，163號-174號11份憑證不是3月份的全部憑證。169號憑證中會計計提應付工資是126397.4元，但172號憑證中實際支付工資為113489.6元，相差12907.8元，所以有合理懷疑計提工資中有一部分發放記錄沒有提供。如果不提供3月份全部憑證，則應按照張XX的工齡應該從2005年開始計算。2006年11月也存在同樣問題。庭後，麵粉公司向本院提交書面說明稱，172號憑證是（借方）應付工資、獎金合計127085.10元，其中支付（即貸方）銀行代發工資、獎金113489.60元（實發工資84547.6元、考核獎28942元），支付其他應付款（公司代扣代繳）養老保險9097.70元、醫療保險2005.6元、個人調節稅111.2元、住房公積金2285元、工會費96元，合計127085.10元，借貸平衡。169-171號憑證記的是獎金結轉到成本。因當月有代農加工，127085.10元工資分兩張憑證結轉成本，169號憑證結轉工資126397.40元，183號憑證結轉工資687.70元（代農加工部分）。麵粉公司對張XX提供的姜X的借記卡明細質證認為，其公司匯給姜X51621.5元屬實。此款是雙方協商提前終止勞動合同買斷工齡的經濟補償和補貼，補償標準雙方協商而定，考慮到方方面面因素，高於國家規定的標準，但與本案無關，補償標準不可比擬。對上述證據本院在下面根據二審中本案的爭議焦點進行綜合分析認定。
經雙方當事人確認，二審中本案的爭議焦點是：麵粉公司終止勞動關係是否違法？如果違法，原審對賠償金的計算年限從用工之日起計算、原審認定麵粉公司對張XX用工之日以及原審對賠償金的月工資的計算是否正確
本院認為：關於麵粉公司終止勞動關係是否違法的問題。《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款第（三）項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。《江蘇省勞動合同條例》第十八條第一款規定，在《中華人民共和國勞動合同法》實施後，用人單位與勞動者連續訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用人單位應當在第二次勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同。第十九條規定，勞動合同期滿前，符合訂立無固定期限勞動合同條件的勞動者未書面提出訂立固定期限勞動合同，也未書面提出終止勞動合同，勞動合同期滿後繼續在用人單位工作的，視為勞動者同意與用人單位訂立無固定期限勞動合同。第三十一條第一款規定，用人單位解除或者終止勞動合同，應當符合法定的條件和程式。對無固定期限勞動合同的內容，依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規定，雙方應當按照合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則協商確定。雙方不能協商一致的，按雙方原勞動合同的約定或實際履行內容確定。原勞動合同對勞動報酬、勞動條件等標準約定不明確的，依照《中華人民共和國勞動合同法》第十八條的規定執行。用人單位維持或提高原勞動合同約定條件與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定即時終止勞動合同或依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第五條、第六條規定與勞動者終止勞動關係的，應予支援。本案中，雙方勞動合同於2013年12月31日期滿，雙方已經連續訂立過多次固定期限勞動合同，張XX符合《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款第（三）項規定的訂立無固定期限勞動合同的情形。麵粉公司沒有依照《江蘇省勞動合同條例》第十八條第一款規定在勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同。雙方勞動合同於2013年12月31日期滿前，張XX未書面提出訂立固定期限勞動合同，也未書面提出終止勞動合同，勞動合同期滿後繼續在麵粉公司工作，依照《江蘇省勞動合同條例》第十九條之規定應視為張XX同意與麵粉公司訂立無固定期限勞動合同。依照《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款第（三）項規定，張XX同意續訂勞動合同的，麵粉公司沒有選擇權，即麵粉公司不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。雖然麵粉公司提供訂立的勞動合同文字與2013年簽訂的勞動合同文字內容相同，但為固定期限勞動合同，不是無固定期限勞動合同。上述事實說明雙方未能簽訂書面勞動合同的原因麵粉公司有過錯，因此麵粉公司終止勞動合同不符合法律規定。至於張XX等人於2014年2月21日向麵粉公司出具的申請，一審中麵粉公司稱沒有收到，即使有該申請，與本案也沒有關聯。因此，不能認定張XX向麵粉公司提出該申請，且即使向麵粉公司提交了該申請，從申請的內容來看，張XX等人認為麵粉公司的通知書內容與事實不符，且不符合勞動合同法有關規定，表示違心地接受麵粉公司作出的決定，根據勞動合同法第47條精神，要求麵粉公司考慮給予一定經濟賠償，但麵粉公司並沒有答覆，雙方未能協商，因此並不能認定張XX放棄了要求認定違法終止勞動關係以及其賠償金的主張。綜上，原審認定麵粉公司終止勞動合同違法，麵粉公司應向張XX支付違法終止勞動合同的賠償金，並無不當。
關於賠償金的計算年限從何時起算的問題。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。麵粉公司上訴認為原審判決支付賠償金從用工之日起計算不當，不能成立，本院不予支援。關於張XX進入麵粉公司工作的時間。從雙方提供的證據來看，麵粉公司二審中提供的證據1、2即豐XX公司關於張XX的職工退工通知單、飼料公司關於張XX的通州XX職工錄用登記表，2007年1月張XX與飼料公司簽訂的勞動合同書、工資表等，可以證明張XX繫於2007年1月被飼料公司錄用。張XX稱上述證據工資表等部分證據不真實沒有依據，本院難以採信。張XX稱其於2005年7月進入麵粉公司工作，掛在豐XX公司名下繳納養老保險，一審中證人張X、王XX為其出庭作證，並提供了顧XX出具的證明，張XX還在二審中提供了豐XX公司出具的證明（內容為張XX於2005年12月至2006年12月掛靠其單位繳納養老保險，未和其公司簽訂勞動合同，未在其公司工作）等。麵粉公司匯入姜X借記卡51621.5元，按照面粉公司的解釋這是該公司與姜X協商提前終止勞動合同而給付的經濟補償和補貼，姜X的借記卡明細以及一次性買斷工齡的計算公式、最後一年的工資表均與張XX入職時間無關，不能證明張XX入職時間。因豐XX公司出具的證明內容與麵粉公司提供的張XX與豐XX公司簽訂勞動合同書的事實相互矛盾，本院難以認定豐XX公司出具的證明的內容的真實性，且即使該證據內容屬實，亦不能證明張XX於2005年7月到麵粉公司工作。張X出庭作證稱其於1998年到麵粉公司工作，張XX於2005年7月到麵粉公司工作，從張X所稱二人入職時間來分析，張X最多知道張XX早於其到麵粉公司工作，但是其稱張XX於2005年7月到麵粉公司工作，缺乏依據。顧XX出具的證明亦存在同樣的問題。王XX稱其與張XX一起於2005年進入麵粉公司工作，缺乏其他證據佐證。另外，從張XX自己的陳述來看，通勞人仲案字（2014）第184號仲裁裁決書記載，張XX訴稱於2006年進入麵粉公司工作，其舉證中又稱自2004年到麵粉公司工作，訴訟中則稱於2005年7月到麵粉公司，前後不一。綜上，綜合雙方提供的證據以及有關事實，進行比較，麵粉公司提供的證據可以證明張XX於2007年1月進入飼料公司工作，張XX所舉有關反證並不足以導致該事實真偽不明，應當認定張XX於2007年1月進入飼料公司工作，原審認定用工之日為2007年2月不當，應予糾正。本案違法終止勞動合同的賠償金應當自張XX進入飼料公司工作的時間即自2007年1月起計算，但原審按7.5個月月工資計算賠償金結果正確。
關於賠償金中的張XX月工資的計算問題。賠償金為經濟補償標準的二倍。《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規定，月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條第一款第一句規定，《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第11條規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資。因此，經濟補償金應以企業正常生產情況下的所發工資為標準，也就是說以勞動者的正常工作時間工資為計算基數，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬於正常工作時間內的勞動報酬，故經濟補償金的計算標準應不包括加班工資。張XX工資條“本月滿25班工資及其它”一欄為420元，張XX認為是滿勤獎，麵粉公司則認為是超出21.75班至25班的差額加班工資。本院認為，從張XX、黃X等人的該欄工資數額來看，各人數額並不相同，而滿勤獎通常數額相同，因此麵粉公司的解釋更合理，張XX的解釋缺乏依據，本院難以採信。工資條中“超過25班工資”一欄明顯是加班工資，張XX上訴認為含有中夜班補貼，缺乏依據。至於高溫津貼，仲裁和一審中張XX均未主張剩餘部分，也未主張將其計入經濟補償的計發基數，故不予支援。綜上，原審未將“本月滿25班工資及其它”、“超過25班工資”兩欄的加班工資計入經濟補償金的月工資中並無不當。
綜上，張XX、麵粉公司的上訴理由均不能成立，本院不予支援。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人江蘇省XX公司與上訴人張XX各半負擔。
本判決為終審判決。
審判長錢泊霖
審判員王建勳
代理審判員呂敏
二〇一六年二月二十四日
書記員任XX
