[案 情]
1999年12月19日，江蘇省南通市唐閘工人文化宮舉辦了一場“平民歌唱家胡某德個人獨唱音樂會”。高階攝影師黃某斌受文化宮主任之託，在現場進行了攝影，但對攝影作品的著作權未作出明確約定。31日，《南通日報》對胡某德的事蹟進行了報道，同時配發了黃某斌投稿的一組反映胡藝術生涯的照片，主題照是黃某斌所拍攝胡在音樂會上引吭高歌的形象。2000年1月上旬，南通百樂漁都經營管理有限公司(以下簡稱百樂漁都)決定在其開業兩週年之際舉辦胡某德個人演唱會，為宣傳需要，要求胡某德提供一些資料。胡遂從南通日報社送給其作留念之用的一組照片中，挑選了幾張交給百樂漁都，其中一張就是前述的“主題照”。胡某德未告知照片的作者是誰，百樂漁都也未詢問。此後，百樂漁都將此照片除用於店堂門口的廣告宣傳外，還委託某晚報社廣告部製作了報刊廣告，釋出於1月13日該晚報頭版報眼位置。整個演唱會歷時6天。照片之原件在演唱會結束後由胡某德收存。黃某斌發現百樂漁都上述行為後，即以百樂漁都侵犯其攝影著作權為由，訴至南通市中級人民法院。
[評 析]
本案需要解決的法律問題：原告的著作權與照片提供人胡某德的肖像權在本案中的衝突如何衡平?原告的著作權是否會受到來自胡某德肖像權的限制?
被告抗辯的主要理由是：被告對攝影作品的使用，是得到肖像權人胡某德先生同意的，這裡存在著作權與肖像權競合的問題。由於肖像權是公民的基本權利，生而有之，而著作權是依行為產生，不是終生擁有，所以肖像權應當優先。胡某德行使肖像權時，不受著作權的限制，被告的行為因此不能構成侵權。
誠然，被告對攝影作品的使用雖然得到了肖像權人胡某德的同意，但這並不構成著作權的合理使用。雖然理論界對合理使用的判斷規則有頗多爭論，但是對合理使用一般包括哪些具體情形還是能基本形成共識的。概括而言，非營利性雖不是合理使用的惟一標準，但只要是有明顯的營利目的就絕對不再是合理使用。如果胡某德本人僅僅是為了欣賞、留念等目的作懸掛、珍藏之類的“個人使用”，抑或是免費贈送百樂漁都收藏等情形，才能構成合理使用。然而百樂漁都舉辦的演唱會顯然是佐餐助興的演出活動，帶有明顯的營利色彩。胡某德在提供黃某斌的攝影作品時，對此性質也應是明知的。所以，無論是胡某德向百樂漁都提供照片的行為，還是百樂漁都此後的實際使用，均不符合合理使用之特徵。胡某德享有的肖像權與黃某斌享有的著作權並非權利競合，因為它們有著各不相同的權利內容和範圍。胡某德的肖像權主要體現在：他作為攝影作品的被攝之人，有權禁止展出其肖像或以其他商業性方式展示其肖像。黃某斌創作本案所涉及的攝影作品必須得到肖像權人胡某德的同意，同意的形式可以是事先簽發授權書，也可以是事後追認。胡某德明知黃某斌拍攝並發表了載有其肖像的攝影作品，直到著作權糾紛發生之後也未持異議，足以表明胡某德的許可與授權。從這個角度講，與生具來的完全人身權性質的肖像權的確先於兼具財產權和人身權雙重性質的著作權。但是，一旦攝影作品的著作權經特定肖像權人許可得以合法成立之後，肖像權人對其包含在攝影作品之中的肖像權的行使就不得不受到來自著作權的限制。本案所涉及的攝影作品經胡某德同意創作完成後，胡某德本人及其許可使用人未經黃某斌的認可或同意是不能藉口行使肖像權而作帶有營利性質的使用了。因此，肖像權在與著作權競合狀態下不受著作權限制之說根本不能成立。當然，著作權人如營利性使用該攝影作品，儘管是行使其著作權，也必須事先徵得肖像權人的同意。所以，對於人物攝影作品這樣一個雙重權利附載體的使用，必須得到其上每一個權利人的許可，否則就有侵權之虞。
