修改後的婚姻法規定了離婚損害賠償制度，即該法第四十六條規定提出：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。這一規定是在充分考慮我國婚姻家庭現狀，為維護健康的婚姻家庭關係而做出的，對制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法人身權益，具有重要的現實意義。反映在訴訟實踐中，一方以對方有婚外情或實施家庭暴力為由提起離婚訴訟並請求損害賠償。經過近二年的實踐，在離婚時提出此類主張的不在少數，而能夠支援的不足一成。對此法官常常感覺舉證不足，而當事人則大喊舉證難，離婚訴訟中舉證問題日益突顯。我們試從損害賠償請求權的的立法初衷出發，談談彌補當事人舉證不足的一些看法。
一、離婚損害賠償之請求權的基礎及構成要件
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基於侵權行為的，亦有基於法律行為的。就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。根據婚姻法的第四十六條規定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，表明離婚損害賠償的原因是基於四種情形侵權行為。根據民法原理，侵權行為可以發生損害賠償請求權。從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償的實質是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。
由於我國的離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為，因此根據婚姻法第四十六條的規定和《解釋》第二十九條的規定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償的構成要件，即侵權行為、過錯、損害事實、因果關係外，還需具備另外一項特殊要件，即須有一方提出離婚。
(一)侵權行為。婚姻法第四十六條採用了列舉方式，侵權行為這一構成要件包括：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情形。其他情形不在離婚損害賠償之列。
(二)過錯。只要具有婚姻法第四十六條規定的情形之一，即認定當事人有過錯。
(三)損害事實與因果關係。《解釋》第二十八條明確規定，婚姻法第四十六條規定的"損害賠償"，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。由於我國離婚損害賠償的基礎是侵權行為，因此"損害"僅指由於婚姻法第四十六條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。
(四)離婚。
如果不具備該要件，例如具有婚姻法第四十六條的規定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。
《解釋》第二十九條第一款明確規定，承擔婚姻法第四十六條規定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。離婚損害賠償制度的初衷在於對弱者和無過錯方的扶助保護，其出發點無疑是好的，但是制度必須得到落實才能真正發揮作用，否則再完備的制度也只是一紙空文。
二、審判實踐中的舉證現狀
離婚訴訟，包括在離婚時提出損害賠償的請求適用的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，舉證不能將承擔否定的法律後果。通常情況下，離婚訴訟中當事人舉證可以分為以下幾種類別：第一類當事人陳述，主要包括法庭審理過程中原被告雙方就婚姻狀況、夫妻感情所做的陳述;第二類書證，包括證詞、情書;第三類物證，主要為反映一方有過錯的照片;第四類視聽資料，包括錄音及手機簡訊。
上述證據分類是就多年來訴訟實踐中遇到的證據所做的大概分類，而談及一個具體的離婚案件，當事人很難做到這幾類證據一一俱全，通常情況下，所舉的證據具有單一性、證據相互之間無法印證、證據的真實性無法認定等特點，大大影響了證據的證明力，從審判實踐的結果看，離婚損害賠償請求能夠支援的比率很小。
而造成無過錯方舉證現狀的原因，一方面在於無過錯方主觀上怠於舉證，但是最主要的因素，筆者認為是涉婚案件的特殊性導致無過錯方在一定程度上的舉證不能。(一)婚姻的絕對隱私性。學界通說認為，隱私是一種與公共利益、群體利益無關，當事人不願他人知道或他人不便知道的個人資訊，當事人不願他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當事人不願他人侵入或他人不便侵入的個人領域。夫妻生活屬於雙方的隱私，他人不得隨意干涉，否則就是侵犯隱私權。而且夫妻關起門來過日子，他人也很難知道夫妻感情的真實情況。(二)行為的隱蔽性。過錯方有重婚行為或是與他人同居必然是極為祕密的，對方甚至十幾年、幾十年都不知情。即使聽到一些傳聞也無從查究。(三)利害關係。知道夫妻雙方真實情況的人，一般來說主要為親屬和緊鄰，而這些人通常與一方或是雙方有厲害關係，因此知情人不願出庭作證。
三、法官確定當事人舉證的特殊原則
民事訴訟法第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，這是法律關於舉證責任的原則性規定。在特殊情況下存在不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置，而依照法律和舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任承擔的情形。對於這種情況，法官應根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力、證據距離等因素，確定舉證責任的承擔。
法官應當如何在具體的個案中確定當事人的舉證責任，這是確保審判公正、提高審判效率和維護當事人合法權益的重要條件。由於舉證責任的負擔能夠直接影響和改變當事人對實體權利與義務的享有和負擔，因此法官在司法實踐中應當依據一定的原則來確定舉證責任的負擔，以實現民事審判工作所擔負的使命。根據《中華人民共和國民事訴訟法》及有關法律的規定，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七條中將法官在確定當事人舉證責任負擔的原則和因素規定為：
第一，誠實信用原則。誠實信用原則從形式上講最早導源於古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予“法官”依據誠實信用和公平正義原則裁判案件的權力。誠信原則與司法裁判具有十分密切的內在聯絡。現實社會中的一切法律關係都是根據法律進行分配的，而法律進行分配的基礎應當是公平、正義和誠信，從而實現具體的社會公正。但法律關係的內容和實現之方法，將會因法律關係主體的差異而不同。有的當事人可能基於自私自利而利用法律上的疏漏，犧牲他人利益而實現自己的利益。所以，法官決斷案情應當避免形式和機械的適用法律，而應當從道義衡平的原則出發，站在立法者之立場和角度來決定發生在當事人之間這種具體的法律關係。誠信原則是指民事主體在民事活動中維持當事人之間以及當事人與社會之間利益平衡的尺度和準繩。誠信原則既涉及和調整當事人雙方之間的利益關係，也涉及當事人與社會公共利益之間的相互關係。
第二，公平原則。民法中所講的公平原則主要是強調民事主體之間權利與義務的對等性。應當承認，現代社會每一個社會成員的公平需求主要通過制定法來滿足和完成，民法、合同法等制定法是全體社會成員在民事或商事活動中實現公平的重要手段。但是，現代社會作為一個充滿高度競爭和高度風險的社會，制定法所設立的公平原則又常常被現實的不公平所打破，一些新型的特殊領域的侵權案件又使制定法屢屢步入“兩難”的境地。為了儘量實現制定法與現實社會生活的協調，彌補因制定法空白所形成的訴訟遲延和久拖不決，人民法院應當根據以下公平原則來確定當事人在具體個案中的舉證責任：
1、舉證難易。隨著現代科學技術在社會大眾生活中的日益滲透，雙方對交易過程中一方違約事實的舉證過程帶有較強的專業性和技術性。人民法院應當充分考慮證據的來源與構成，綜合判斷舉證的專業性、技術性和可行性，酌情判定由哪一方當事人負擔舉證責任更趨合理與公平。
2、情事變更。情事變更是指法律關係賴以建立的情事因不可歸責於一方的原因發生變化，致使原法律關係顯失公平，從而應當變更原法律關係的原則。情事變更原則是現代社會追求實質正義的必然結果，它能在最大程度上關注每一個具體法律關係的公平與公正，是實現公平和正義的重要手段。因此情事變更成為人民法院分配舉證責任時的一個重要參考因素。
3、公平責任。公平責任作為一項歸責原則，是現代社會處理侵權案件的一個重要原則。公平責任原則克服了過錯責任原則中只考慮過錯而不考慮當事人經濟狀況的缺點，確立了在當事人均無過錯情況下根據當事人財產條件和經濟狀況分擔損失的原則。公平責任是現代社會道德法律化的結果與外在表現，它的目的不是對不法行為人的過錯實施制裁，而在於當事人雙方對造成損害均無過錯時適當分擔損失的一種責任。根據案件的具體情況和當事人的經濟狀況，由法官在當事人之間合理地分擔責任。
第三，當事人舉證能力。當事人的舉證能力是人民法院確定當事人負擔舉證責任的重要因素。當事人的舉證能力受制於以下三種因素：
其一，當事人自身的客觀條件。當事人對案件事實的認識程度和收集證據的能力都直接取決於其文化程度、年齡、職業、閱歷等自身的客觀條件。當事人的個體特徵對當事人認識案件事實和收集提取證據具有重要影響，這些個體特徵決定了當事人對證據的識別能力和選擇能力。
其二，當事人與案件事實的客觀聯絡。當事人與案件事實的客觀聯絡是指當事人對案件發生的過程、原因及其後果的認識程度。它具體包含兩層含義：首先是指當事人對案件事實的瞭解程度。其次是指當事人對案件事實的舉證條件。當事人在侵權過程中因各自佔據的條件不同，所以舉證的條件也不相同。
其三，當事人負擔舉證責任的經濟條件。在一些特殊領域的侵權案件中，對於侵權事實的證明需要通過程式繁雜和費用高昂的專業鑑定方可完成，這就要求負有舉證責任的一方應當具有較強的經濟實力。如果當事人不具有相當的經濟條件，侵權的事實就不可能被證明。在確定這類侵權案件中的舉證責任時，應當合理分擔案件中待證事實的舉證責任。
四、對離婚損害賠償訴訟中舉證的建議
離婚訴訟中當事人的舉證不能屬於客觀不能，受其認識能力及舉證能力的限制，在涉及婚外同居的案件中，無過錯方舉證還要花費大量的人力和金錢。因此筆者認為在離婚損害賠償訴訟中法官可以根據當事人的舉證能力及舉證難易程度，對負擔舉證責任的一方適當傾斜，具體可以有以下幾種做法：
一、當事人可申請法院調查取證。一方面我國《民事訴訟法》的第七十四條規定了"在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據"。另一方面根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十七條的規定，對於涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據，這些規定無疑是法律對處於弱勢地位的訴訟主體的一種特殊援助。在離婚訴訟中當事人知道案件線索的，可以向法院申請由法院調查取證。
二、建立證人出庭保障機制，鼓勵證人出庭建立制約機制，強制證人出庭。出庭作證是證人應當承擔的義務，對此法律無任何強制性規定，造成了證人出庭率低、是否出庭隨意性大的現狀。
我們認為在涉及此類的案件，一方面當事人要積極舉證，在合法的前提下運用多種手段取證，另一方面可以針對實踐中確實存在的舉證難現象採取一些保障措施，以使法律規定的離婚過錯賠償制度真正落實。當然這是我們的一家之言，不足之初願與各位商榷。
