代理詞
尊敬的審判長、審判員：
山東衡明律師事務所接**的委託，指派我們作為其訴濰坊市**區人民醫院、**醫療器械有限公司醫療過錯糾紛案的代理人，接受委託後我們聽取了原告的陳述，查閱大量相關材料，進行了必要的調查，對案情有了細緻深入的瞭解，結合今天的庭審發表如下代理意見，供合議庭參考。
一、關於本案的案由
本案的主要法律關係是原告與第一被告**區人民醫院之間的權利義務關係，所以我們在立案的過程中提出的案由都是醫療過錯，如起訴書中我們也是將**區人民醫院列為第一被告，地址確認書、授權委託書填寫的案由都是醫療過錯。所以請審判庭依據《民事案件案由規定》二、要堅持統一的民事案件案由的確定標準“民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關係的性質來確定。”四、適用民事案件案由規定時應當注意的幾個問題2“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關係屬於主從法律關係的，人民法院應當以主法律關係認定案由”，認定本案的案由為醫療過錯案件。
關於為何也將生產廠家列為被告的解釋。因為本次原告所受傷害的原因不僅是第一被告醫療行為的過錯，也是第二被告所生產鋼板不合格的問題，他們是共同侵權行為。舉個例子，單獨擺放在這裡的鋼筋斷裂是鋼筋的質量問題，但是當這些鋼筋被用來建設樓房後出現問題，就可能存在鋼筋本身的質量問題和使用不當這樣兩個原因。
二、關於舉證責任
按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第八項的規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，因此原告應當就原被告間存在醫療關係和原告所受的損害承擔舉證責任;而第一被告應當就其醫療行為不存在過錯及醫療行為與損害後果之間不存在因果關係承擔舉證責任。
按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第六項的規定：“因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任”。因此第二被告應當就其鋼板存在法律規定的免責事由承擔舉證責任。
三、原告的舉證責任
原告為完成自己的舉證責任，利於法院查清案件事實，已經在法庭調查階段提供了充足的證據，現就以上提供的證據加以說明：
1、原告的醫療費票據13張，均為因鋼板斷裂而支出的費用，這些裡面已經不含因交通事故而第一次住院的費用，即不包括原發疾病的治療費用。
2、原告誤工費計算的說明。原告任職期間每月的基本收入是7000元，根據勞動和社會保障部勞社部發〔2008〕3號檔案《關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》每月的制度工作時間為20.83天，原告第一次從第一被告處出院後本應是骨折的恢復時間，但是由於鋼板斷裂，所以第一次出院到從八九醫院出院所經歷的188天等於沒有得到恢復，應該記為務工時間，所以原告每天的工資應為7000/20.83*188=63178.11元。
3、原告護理費計算的說明。原告妻子任職期間每月的基本收入是2000元，我們根據計算誤工費的原理計算護理費應為2000/20.83*188=18050.89元。
4、住院伙食補助費的說明。因鋼板斷裂的住院時間為15天，這包括因鋼板斷裂第二次在在**區人民醫院住院的2天和在解放軍八九醫院住院的13天。因此應為30*15=450元。
5、營養費的說明。俗話說得好，傷筋動骨一百天，被告的行為不僅造成了原告骨折，而且致使原告不得不進行二次手術，因此需要極大地加強營養，現有的發票只是原告支出的一部分營養費用，原告還支出了許多沒有發票的營養支出，比如原告妻子曾多次在市場上為原告購買營養食品，在此我們僅要求有發票支援的這一部分，懇請法官予以支援。
6、原告交通費的說明。原告由於鋼板斷裂而不得不多次往返於醫院，原告妻子也因需要照顧原告和回家取生活必需品而往返於家與醫院之間，因此支出了這部分交通費，但這僅是油費這一部分，汽車本身的損耗和保險等費用我們在此就不要求了，所以懇請法官支援我們所支出的這一部分交通費用。
7、原告精神損害撫慰金的說明。我們首先看八九醫院手術同意書，用於證明原告因鋼板斷裂不得不再次接受手術前所遭受的巨大精神壓力，比如我們可以看到手術同意書中僅死亡就提到了3次。這份手術同意書和八九醫院的病歷證明原告因鋼板斷裂遭受了巨大的精神痛苦和肉體痛苦。當然還有根據常識知道的，原告因鋼板斷裂而被迫重新在床上靜養，喪失了康復時間，遭受了巨大肉體和精神痛苦，並且現在原告還不得不使用柺杖，所以原告提出50000元的精神損害撫慰金一點也不為過，以至不能彌補原告因鋼板斷裂所遭受的痛苦。
綜上所述，原告已經完成自己的舉證責任，請法官要求第一被告就其醫療行為不存在過錯及醫療行為與損害後果之間不存在因果關係承擔舉證責任;要求第二被告就其鋼板存在法律規定的免責事由承擔舉證責任。
四、關於原告的舉證權利
根據前述《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第八項的規定，原告對被告的醫療行為與損害後果之間的因果關係及其醫療行為存在過錯沒有法定的舉證義務，原告對此只享有舉證權利。下面的舉證，以第一被告為原告影印的病歷和第一被告2010年3月15日為原告拍攝的X光片為依據。通過病歷和X光片我們可以看出原告當時的股骨幹骨折為粉碎型骨折，既不穩定型骨折，這種分類是骨折的一種最基本的分類，可見《外科學》第722頁第2段，這本教材是吳在德、吳肇漢主編，人民衛生出版社出版的國家級統編教材。那麼對於不穩定型股骨幹骨折應當採取何種方式固定?根據《實用骨科內固定技術》，不穩定型股骨幹骨折應當選用內鎖式髓內釘固定，但是第一被告給原告的卻是鋼板內固定，因此存在過錯。
根據2009年手術時在施行的《病歷書寫基本規範(試行)》第二十三條第十三項“手術記錄是指手術者書寫的反映手術一般情況、手術經過、術中發現及處理等情況的特殊記錄，應當在術後24小時內完成。特殊情況下由第一助手書寫時，應有手術者簽名。”但是我們看到第一被告的手術記錄只有助手的簽名卻沒有手術者的簽名，因此違法，我們不予認可。
根據《產品質量法》第十三條(可能危及人體健康和人身、財產安全的工業產品，必須符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準;未制定國家標準、行業標準的，必須符合保障人體健康和人身、財產安全的要求。/禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品。具體管理辦法由國務院規定。)第二十六條(生產者應當對其生產的產品質量負責。產品質量應當符合下列要求：(一)不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準;(二)具備產品應當具備的使用效能，但是，對產品存在使用效能的瑕疵作出說明的除外;(三)符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。)的規定，像接骨板這樣的可能危及人體生命健康的物品必須符合相應的國家標準，具備產品應當具備的效能，但從接骨板七個月即在體內自行斷裂的情況來看，沒有達到第一被告病歷中所說的一年後視情況決定是否取出的時間要求，我們已經完全可以認為它不符合國家標準，沒有達到在骨頭完全癒合前保持內固定的作用。如果被告非要堅持其產品符合國家標準，必須拿出有力的證據，一張其自己工廠的產品合格證是一個孤立的、證明力很低的證據，這是自己說自己正確的證據，是達不到證明標準的;被告甚至沒有提交《企業法人營業執照》、《醫療器械生產許可證》、《醫療器械註冊證》、《醫療器械營業許可證》這些基本的醫療器械生產經營的必備證件。請法官要求其出具符合國家標準的證據，如若被告拒不提供，請法官根據《民事訴訟證據若干問題的規定》第七十三條(雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。)對原告提供的鋼板斷裂即鋼板不符合國家標準予以認定。
根據《民法通則》第一百二十二條(因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失。)，《產品質量法》第四十三條(因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬於產品的生產者的責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。屬於產品的銷售者的責任，產品的生產者賠償的，產品的生產者有權向產品的銷售者追償)的規定，原告有權要求兩被告承擔相應的賠償責任，要求他們承擔連帶責任。
山東衡明律師事務所
王樹華
2010年10月7日
注：本案一審已經判決原告勝訴。
