在一些離婚案件中,不同程度地存在著當事人企圖通過法院裁判文書的形式使小產權房得到合法確認的情形。小產權房問題成因複雜、數量龐大、涉及利益面廣又較為敏感，國家有關部門雖三令五申禁止開發但仍未完全阻止其蔓延。小產權房對農村土地的侵蝕和對農民根本利益的危害本文在所不論，在當前各省廣泛開展土地確權登記的背景下，結合司法實踐，本文重點探討離婚糾紛中小產權房應如何處理的問題。
一、問題的提出
“小產權房”這一稱謂並非法律術語，它是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產，在現實中往往是一些村集體組織或者開發商以新農村建設等名義出售的、建築在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的“商品房”。因此它並不真正構成嚴格法律意義上的產權。根據我國土地管理法和有關政策，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。任何單位和個人不得租用、佔用集體土地搞房地產開發。
《中華人民共和國土地管理法》第63條規定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。所以，小產權房的轉讓目前無法得到法律的認可，但因各種原因小產權房漸成規模已成為不爭的事實。我國城鎮化程序仍在快速推進，且正在進行新一輪的土地確權登記，《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第28條賦予了法院法律文書導致物權變動的效力，所以法院如何處理離婚糾紛中小產權房的分割問題不容忽視。
二、小產權房應如何處理
案例：A與B皆為城鎮戶口，二人在婚姻關係存續期間，以夫妻共同財產購買某村村民C位於自家宅基地的小產權房一處，並與C簽訂了房屋買賣協議，後A與B夫妻感情破裂，對於小產權房的分割無法達成協議，遂訴至法院要求離婚。對於本案中小產權房如何分割的問題，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點認為，雖然案例中的夫妻並未取得房屋的所有權，但根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋二》)第21條規定：離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。為避免當事人的權益處於不確定的狀態，應當根據案件實際情況，判決由一方當事人使用，並由使用的一方給予另一方適當的補償。
第二種觀點認為，現行法律及政策的精神禁止農村小產權房基於買賣、互易等法律行為發生物權變動，其基本的價值取向在於貫徹和落實嚴格的土地用途管制制度，以保護耕地。而在離婚糾紛中，對於共有財產的分割，並不會產生市場流通的後果，所以對於涉案房屋應當按照共同財產的分割原則進行分割。根據《物權法》第31條規定：依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。故即使法院對房屋進行了分割，因無法進行登記，涉案小產權房也無法進入市場流通。
第三種觀點認為，因國家土地管理法和相關政策禁止小產權房買賣，雖然案例中的夫妻與C簽訂了房屋買賣協議，但該協議因違反法律和國家政策的禁止性規定而無效，A與B並未取得房屋的所有權，故對案例中的小產權房應不予處理。
筆者贊同第三種觀點。首先，雖然《婚姻法解釋二》第21條對於尚未取得所有權的房屋應如何處理作出了規定，但該規定是建立在爭議房屋有合法來源基礎上的，案例中夫妻二人與C簽訂的房屋買賣協議因違反法律規定而無效，A與B並不具有房屋的所有權，故判決由夫妻一方使用顯然不當。其次，如果法院對涉案小產權房進行分割，以裁判文書的形式確認夫妻一方對於小產權房的所有權，勢必會干擾國家對農村土地的管理，引起新的糾紛甚至是新一輪離婚潮。正確的做法應是應宣告買賣協議無效，對小產權房不予分割。如此不僅能與法律規定以及國家政策保持一致，還能以案例的形式進行法律宣傳，起到在一定程度上禁止小產房買賣的效果。
三、區別對待：以不予分割為原則
對於小產權房，因為產生原因不同，其表現形式也複雜多樣，有建在農民宅基地上的，也有因舊村改造、拆遷安置而產生的;有因購房協議得到的，也有因贈與、繼承得到的等等。
有文章指出，因舊村改造、拆遷安置而建成的小產權樓房因不是建設在農民個人宅基地上，而是建在村集體土地上的，所以此種類型的小產權樓房在當事人雙方平等自願簽訂房屋買賣協議且基層村組織同意的情況下，可以認定為有效。筆者認為，此觀點有待商榷。因為小產權房的本質特徵在於其所佔用的集體土地不得轉讓，小產權房不得進入房屋買賣市場自由流通，而並非建設於宅基地還是集體用地上，況且宅基地本身就屬於農民集體所有。如果認定合法則有可能形成開發商先建設樓盤，再通過本村村民向外銷售小產權樓房的情形，擾亂國家對土地的管理秩序。
在國家尚未出臺關於小產權房處理政策的前提下，法院在審理離婚糾紛中涉及小產權房分割時，應根據案件的不同情況，以不予分割為原則，在有充分證據證明小產權房確為夫妻共同財產時再行分割。例如：對於因繼承而獲得的小產權房，屬於夫妻共同財產的，因具有合法來源，法院應依法予以分割;對於因受贈與而獲得的小產權房，應嚴格審查贈與合同的效力，如果表面為贈與實為買賣的贈與合同應依法宣告無效。
：
小產權房轉正需要克服哪些困難?
小產權房買賣有什麼風險
