尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：
受原告趙某的委託和江蘇天豪律師事務所的指派，我擔任趙某訴江蘇某建水公司(以下簡稱建水公司)、江蘇某機械公司(以下簡稱機械公司)、第三人江蘇某天月建設公司(以下簡稱天月公司)施工合同糾紛一案原告代理人，經過今天的法庭調查，本代理人認為案件基本事實清楚，權利義務關係明確，現就案件事實和法律適用問題發表以下觀點，供合議庭參考：
原告訴訟請求的構成符合法律規定
1、欠付工程款的具體數額
天月公司承建的橋塔是在建水公司已將土濉河大橋建成、具備通車條件基礎上的獨立建築，橋塔是帶有城市景觀、美化城市環境的標誌性鋼結構工程。2011年9月，橋塔建成並交付使用，土濉河大橋同時也實現通車。2012年3月天月公司向建水公司提出結算並提供結算單，建水公司以業主尚未全面審計結束而推脫。2013年4月20日，建水公司和天月公司經過結算，共同簽字確認建水公司尚欠工程款180萬元(不含稅)。
2、逾期利息計算依據和具體數額
利息屬於法定孳息，不屬於違約金，是工程欠款的固有利益，沒有懲罰性。而逾期付款屬於違約行為，僅僅支付利息不足以制止違約行為的發生，還會造成違約成本太低，一定程度上縱容了違約行為。因此，最高法院1999年和2000年釋出了兩個司法解釋，專門就當事人沒有約定逾期付款違約金計算標準時，規定可以參照人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。本案屬於施工合同與債權轉讓並存的糾紛，根據2012年出臺的《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4額二十四條第四款的規定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。”第四十五條 法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規定的，依照其規定;沒有規定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規定，參照適用買賣合同的有關規定。本案屬於典型的債權轉讓糾紛，逾期付款損失應當參照買賣合同司法解釋的規定執行，而不是按照建設工程施工合同的司法解釋處理。這不僅契合案件的性質，也符合法律適用的規則。
工程於2011年9月完成交付，自2012年1月1日至2015年6月1日的逾期付款損失為652050元。計算過程為：以180萬元為計算基數，根據《中國人民銀行關於人民幣貸款利率有關問題的通知》(銀髮【2003】251號)和中國人民銀行公佈的利率標準(2011年7月7日公佈3年期的基準貸款利率為6.9%)，逾期罰息為 基準利率基礎上加收50%利息。總額為：1800000元×6.9%×1.5×4年=745200元(從2011年9月算至2015年9月)。
1800000+745200+5000+26960=2577160元
72萬利息的由來：按月息20%計算20個月，為1800000×20%×2=720000元。
3、逾期罰息沒有超過合同法一百一十四條規定的“過高”標準
借鑑上海市高階人民法院《關於商事審判中規範違約金調整問題的意見(滬高法民二【2009】13號)》第九條的規定：“法院認定違約金過高進行調整時，根據公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎上，可以參考不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”。雖然該意見不是江蘇、山東高院的具體意見，但它是依照全國統一適用的《中華人民共和國合同法》及最高法院司法解釋出臺的規範性意見，是在最高法院備案的規定，符合立法目的，最高院亦無異議，完全可以借鑑。本案原告所訴請的逾期利息沒有超過銀行貸款利率的四倍，應受法律保護。
假如一審法院不支援原告主張的逾期罰息，原告主張按照銀行貸款利率的四倍賠償原告的損失。
原告補充以下訴訟請求
原告要求被告除了給付工程款之外，逾期罰息應付至判決確定的履行債務之日。
本案債權轉讓成立、趙某實為實際施工人具有原告資格
1、趙某墊付資金購買建築材料、招聘、管理建築工人，辦理結算成為實際施工人
根據建水公司和天月公司簽訂的書面合同10.3.0的約定，原告趙某為“天月公司的工程專案代表，負責協調處理工程施工中的具體事宜”。事實上，由於建水公司和天月公司資金不能及時到位，趙某個人將承建的工作承擔下來，自費購買建材，自主招聘建築工地人員，辦理結算等。對此，當時在山東某市代表建水公司簽訂和履行合同的建水公司公司總經理張某是清楚的，多次向趙某支付工程款並出具個人擔保手續。
2013年8月1日，天月公司與趙某簽訂《合同權利轉讓協議》，天月公司將對建水公司享有的權利轉讓給趙某。趙某通知了張某，並多次以債權人的身份向建水公司主張權利。
張某的雙重身份
從最近查詢的工商登記資料來看，張某是建水公司的股東、總經理，是承建山東某市土濉河大橋工程建水公司的全權代表，從工商登記變更來看，該身份一直持續到2014年4月。此外，張某還是機械公司的股東、法定代表人，張某以機械公司的名義提供擔保無疑是有效的。在整個簽訂合同、履行合同、擔保、還款等過程中，張某雙重身份是明顯的，兩個公司共同承擔責任責任也是順理成章的。
原告向現任建水公司總經理李某主張權利的事實
李某原來是建水公司的股東，2014年在接受張某所轉讓的股權後成為公司的總經理，並接替張某的職務。原告趙某在債權轉讓後，持相關債權憑證到建水公司索要債權，當時由李某接待，李某交給趙某一張名片，證明其總經理身份。李某推脫說工程是張某個人乾的，應該由張某個人償還。
工期延誤的原因
(1)建水公司的資金不能及時到位，導致材料不能及時進場，工期順延;
(2)橋塔裝飾工程變更，由鋁塑板變更為鋁單板，需要重新設計。
(3)因為業主變更設計，天月公司不得不購買磚渣，租賃鋼板，另行鋪設臨時道路，由此增加了施工時間。本來只需要橋上施工作業，由於業主改變設計，導致乙方不得不在橋下施工。
以訴訟方式履行債權轉讓通知義務，法律並無禁止
根據合同法第八十條的規定，轉讓債權應當通知債務人。但是，由誰通知債務人，何時通知債務人，法律沒有明確的規定。“通知”只是告知債務人履行義務的物件，並不改變履行義務的內容。事實上，債務人在原告起訴至法庭辯論結束前也沒有履行自身的債務。本案的天月公司向趙某轉讓債權，已經通知了張某，張某多次對趙某付款、書寫還款計劃，其自身行為就是最好的明證。
債權轉讓是由債權轉讓人還是由債權受讓人履行通知義務，在何時以何種方式通知，法律也無強行性規定。私法領域，法無禁止即可行。債權受讓人直接以起訴方式通知債務人，不違反法律的規定，符合立法目的，避免訟累，應予支援。況且，債權轉讓人天月公司作為第三人到庭再次通知債務人，其債權已經轉讓給原告趙某，這與法律並不衝突。《中國裁判文書網》公佈的江蘇省鎮江市中級法院辦理的二審案件【(2015)鎮民終字第00331號判決書】將起訴視為債權轉讓的通知明確地寫入判決書，為實務提供了判例參考。
2007年3月12日經北京市高階人民法院審判委員會第3次(總第185次)會議通過的《北京市高階人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第20條規定：“問：債權轉讓沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的，法院應如何處理?
答：債權轉讓沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的，視為“通知”，法院應該在滿足債務人舉證期限後直接進行審理，而不應駁回受讓債權人的起訴。”這為“起訴視為債權轉讓通知”的觀點提供了域外依據，符合合同法的立法本意。
四、關於原告趙某對建水公司質證意見的反駁意見
(一)、建水公司作為總包人應當承擔橋塔工程的工程款
1、土濉河大橋建設工程總包合同及其施工圖設計和竣工圖包括橋塔工程
(1)2009年建水公司與山東某市城區開發建設指揮部簽訂《山東省某市土濉河大橋建設工程總承包合同》(以下簡稱總包合同)，該合同加蓋了建水公司的印章並確認了委託代理人張某的代理身份。建水公司的《質證意見》承認其總包人身份，也認可總包合同印章的真實性。
(2)關於橋塔工程是否包括在總包合同之內，根據《總包合同》第三部分 專用條款第22頁Ⅱ的約定：“上述定額沒有子項的橋塔及斜拉索等專案參照《山東省建築工程消耗定量定額》和《山東省安裝工程消耗耗量定額》及配套計算;人工、材料及機械臺班單價執行相應定額地方預算指導價以及相關政策性調整檔案規定”。由此可以推斷總包合同是包括橋塔工程的。
(3)原告收集到的原始證據《山東省某市土濉河大橋施工圖設計》和《山東省某市土濉河大橋竣工圖》均將橋塔工程納入總包工程的設計與竣工驗收範圍。施工設計圖紙首頁加蓋了“建水公司北京分公司山東某市專案部”印章，竣工圖章上標明施工單位為“建水公司”。
土濉河大橋工程的總決算包括橋塔工程工程款
原告獲取的《山東省某市土濉河大橋工程決算書》這份原始證據證明，以建水公司名義完成的土濉河大橋《決算書》，將橋塔工程的工程造價列入其中，建水公司山東某市專案部加蓋了印章並有專案經理黃某簽字。
3、建水公司將土濉河大橋的橋塔工程分包給天月建設公司，實際施工人為趙某
張某是建水公司董事、總經理、總包合同的委託代理人
張某及馮某都是建水公司的一級註冊建造師。根據工商登記資料記載，張某自2004年10月8日經董事會選任為公司總經理。會議決定總經理任期三年，期滿可連選連任。但是期滿後公司一直沒有重新選任新的總經理，總經理之職一直由張某實際擔任並實際行使總經理職權，張某一直在標明總經理的辦公室辦公，我們到建水公司開會、辦手續也都是在張某辦公室完成的。張某總經理這一職務一直擔任到2014年4月李某接任總經理。
分包合同有效
2010年8月6日，建水公司與天月公司(以下簡稱天月公司)簽訂合同。分包合同簽訂之前，建水公司通知天月公司及橋塔設計人員到現場實地考察，業主也會同建水公司到天月公司考察。施工之前，天月公司製作了“組織設計、施工方案及審批表”，建水公司和業主委託的“山東省某市公路工程監理諮詢公司”加蓋印章表示同意該方案。在他們同意之後天月公司才組織施工。由此可以證明分包是經過業主同意，分包合同是有效的。
原告趙某是實際施工人
由於天月公司資金不足交將橋塔工程交由趙某實際施工。趙某取代天月公司實際履行了分包合同義務，將橋塔建成後交於建水公司統一申請驗收和決算。事實上，趙某與建水公司形成了事實上的權利義務關係。從張某代表建水公司多次付給趙某工程款，以及趙某妻子劉某找建水公司委託代理人張某索要工程款，達成所謂的“還款協議”等，都證明了趙某的實際施工人身份和地位。
4、建水公司認為原告與其沒有合同關係、分包合同與總包合同無關，印章不真實，工期延誤等問題，原告認為
(1)“實際施工人”作為一個正式的法律術語，自2004年12月25日最高人民法院公佈實施《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》之後誕生。它的誕生突破了合同的相對性，為保護實際施工人和農民工的合法權益發揮了重要作用。因此要求原告作為實際施工人與被告存在合同關係，是違反實際施工人制度設立的初衷，也有違實際施工人概念的邏輯前提。原告作為被告所承包的橋塔工程的實際完成者，代為完成工作任務，質量合格，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二十六條的規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”因此，原告的主張符合法律規定，相反，被告不支付工程款必然構成不當得利，因為原告已經為其完成工作，被告也已接收並交付業主使用多年。
(2)關於工期延誤的問題，本應該由作為總包人的建水公司來回答而不應該由實際施工人來回答，因為橋塔工程作為分部分項工程是在主橋工程建成之後才開始施工。正是由於建水公司延誤工期才導致橋塔工程的工期順延，並沒有因為實際施工人的原因造成延誤工期。
(3)關於分包合同印章的真偽問題。
總包人建水公司提出，2010年8月6日建水公司與天月公司簽訂合同以及認價憑證上所加蓋的建水公司的印章不是其印章，要求鑑定其真偽。原告認為，其印章是真實的，但反對鑑定。因為被告的目的就是為了拖延訴訟，拖垮原告。退而言之，即使印章不是總包人所刻制，但是，作為實際施工人的原告圓滿完成了本來應該由被告完成的工作，履行了本來應該由被告履行的義務，根據權利義務相一致的原則，現在由被告支付工程款也是天經地義的;況且，該印章至少也是其委託代理人張某因為工作需要所同意刻制和使用，被告作為主管單位有管理上的過錯，原告有充分的理由相信該印章是真實的，原告對此沒有任何責任。
(4)關於被告所主張的原告之妻劉某與機械公司簽訂的《土濉河工程結算》和機械公司出具承諾函的問題，原告認為，探明案件事實真相應當儘量地接近客觀真實，從而揭露事實的本質。張某具有雙重身份，既是建水公司的董事、總經理，土濉河大橋總包工程的委託代理人，又是機械公司的法定代表人。張某作為被告代理人有權與業主結算工程款，原告之妻找張某催要工程款無可厚非，況且根據慣例，過去也一直是向張某申請付款。從《土濉河工程結算》的實質內容來看，其內容對原告並無不利，一方面增加了還債的主體，訂立了還款計劃，另一方面進一步確認了工程款數額(2013年4月20日天月公司與建水公司已經有書面結算單，工程款已經得到確認)，結果該《土濉河工程結算》的內容並沒有得到實際履行。被告僅以“土濉河工程結算”中的隻言片語就否認原告與建水公司之間的實際權利義務關係，迴避其總承包人應當承擔的責任，實屬避重就輕、本末倒置，於法於理均有不合。
至於機械公司出具的承諾函，原告認為，這實質上是一份擔保書，原告已經按照擔保法的有關規定追究其保證責任。被告拘泥於函件中個別詞句任意發揮，認為分包人是機械公司或者是張某個人，似乎原告所完成的工程不在總包範圍之內，是替機械公司或者張某個人施工，企圖將自己的責任推得一乾二淨。原告認為，建水公司是土濉河大橋的總包人，對工程總數量和總質量負責，工程總款也只能由建水公司結算，其他任何個人和公司都無權結算工程款，除非得到建水公司的特別授權。這個道理作為一個正常理性之人都會明白，原告也不例外。認為原告放棄擁有雄厚實力的總包人建水公司承擔責任，選擇張某個人或者機械公司作為單獨的義務人，這違反了放棄權利必須明示的法律要求，同時也違反了日常經驗法則，必然導致法理對情理的抵制，犯下司法之大忌。原告接收“承諾書”不是對其內容全部接受，只不過是增加保險係數而已。被告的觀點不僅與其總包人的權利義務一致性自相矛盾，同時也違背了合同整體解釋、目的解釋的法學原理。
(二)建水公司對57號檔案認可的法律後果
建水公司一方面否定其分包人身份，將分包責任委過於人，另一方面又積極的爭取總包合同的全部利益。2014年12月15日，建水公司製作了57號文。檔案的標題是《關於“土濉河大橋工程暨土地開發專案合作協議”相關問題的函》，該函傳送山東省某市新城區開發建設指揮部，通知指揮部停用以往印章，更換委託代理人，工程款結算等遺留問題由公司換人處理。原告認為該函至少可以證明以下幾個事實：
(1)建水公司認可對土濉河大橋的總承包人身份;
(2)主動提出處理土濉河大橋暨土地開發專案合作協議遺留問題，進一步證明其當事人資格，無人取代;
(3)改換公章，更換代理人，收回張某的代理權，由高某等二人擔任代理人，充分行使合同權利;
(4)這份公函僅僅抄送某市建設局、土地局，沒有通知張某和趙某;
在張某繼續行使權力交涉土濉河大橋工程等遺留問題時，某市建設局出示該函件，張某遂在趙某催要債款時，告知趙建水公司已經更換印章和代理人，以後直接找建水公司的其他負責人。所以，趙某才在2015年春節前後兩次找建水公司總經理李某催款。趙某以前並不認識總經理李某，也不知道其職務。
被告認為57號函不能證明原告的觀點，函件與橋塔工程無關。原告認為，被告建設土濉河大橋是其取得土地開發的前提，而橋塔工程是土濉河大橋總工程之分部分項工程，業主取得橋塔工程所支付的對價由建水公司結算，只享受權利而不盡義務的被告想撇清關係是不可能的。被告在第一次交換證據時連總包人的身份都不認可，採取全盤否定的態度，在原告出示一連串的證據之後才不得不向證據低頭。作為大型企業，被告在如此清楚的問題上出爾反爾，實在令人費解。
綜上所述，橋塔工程是土濉河大橋工程的一部分，已經納入總體工程設計、驗收和結算，被告作為總承包人應當對實際施工人、債權受讓人完成的工程承擔給付工程款義務。
委託代理人 許雪樵律師
二零一五年十月二十七日
注：案件涉及的當事人均為化名
