賭博罪和開設賭場罪實務分析
在本人辦理案件過程中，經常有當事人諮詢我，其親人因為賭博或者開設賭場被公安帶走拘留了，問我怎麼辦。對於此類案件，本人認為，首先，要分清楚何為賭博罪和開設賭場罪;其次，要了解案件中，當事人所從事的具體行為和工作是什麼;再次，要分清楚當事人在整個案件中地位和作用如何;最後，再根據是否具有各種量刑情節予以考慮可能判處的刑罰，提出具體的辯護意見。
賭博罪，是指以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業的行為。並非任何行為都是賭博，成立賭博罪，僅限於兩種：一是聚眾也就是糾集多人從事賭博;二是以賭博為也，即將賭博作為職業或兼職。賭博的營利也分為兩種，一種是通過在賭博活動中取勝而營利;一種是通過抽頭或者收取手續費等費用而營利。如果只是單純的一時娛樂而參加賭博，即使有少量的財物輸贏也不應當以賭博罪來論處。賭博籌碼還必須是財物或財產性利益，如果雙方以財物或財產性利益以外的東西作為籌碼，則不構成賭博罪。
賭博的輸贏具有偶然性，可能輸也可能贏，雖然當事人的水平對結果有一定影響，但只要結果有部分取決於偶然，就是賭博。如果設定圈套引誘他人蔘與賭博，勝負其實在賭博開始前就已經確定了，就不符合賭博罪的構成要件，這也是分清賭博和其它犯罪比如詐騙罪的關鍵點。最高人民法院在1995年頒佈的《關於對設定圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批覆》提到：行為人設定圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的應當以賭博罪定罪處罰。有很多人對此有疑問，認為該批覆明確了誘騙他人蔘賭的行為以賭博罪進行處罰。在此，本人認為，該批覆的規定是在1995年，而我們現行刑法是1997年頒佈的，那麼該批覆是否失效，即使該批覆沒有失效，本人認為，該批覆的真實含義是誘騙他人蔘賭，然後通過他人蔘賭之後取勝或收取抽頭等費用來獲利，而不是直接予以騙取對方錢財。因此，騙取他人蔘與賭博，只要在賭博前能夠確定輸贏的行為，應該以詐騙罪定罪處罰，這也與賭博罪的犯罪構成相符合。
開設賭場罪，所謂開設賭場，就是指經營賭場，是指開設在其支配下供他人賭博的場所的行為。隨著網際網路技術的發展，傳統的開設賭場的行為在慢慢減少，而新型的網路賭博犯罪行為卻迅猛發展，本人在辦理案件過程中，也遇到很多網路開設賭場的的犯罪行為。根據兩高一部2010年《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規定：利用網際網路、移動通訊終端等傳輸賭博視訊、資料，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：(一)建立賭博網站並接受投注的;(二)建立賭博網站並提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網站擔任代理並接受投注的;(四)參與賭博網站利潤分成的。另外，明知是賭博網站，而為其提供網際網路接入、軟體開發、技術支援、代為資金支付結算、投放廣告等行為的，屬於開設賭場罪的共犯。根據兩高一部2014年《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》的規定：設定具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施裝置，並以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物(以下簡稱設定賭博機)組織賭博活動的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。對於明知他人利用賭博機開設賭場，而為其提供資金結算、技術支援、受僱參與賭場經營管理並分成、領取高額固定工資等行為的，以開設賭場罪的共犯論處。
下面本人就最近出臺的關於賭博罪和開設賭場罪的司法解釋做一個簡要的整理：最主要的司法解釋有三個：
最高人民法院 最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
(2005年4月26日最高人民法院審判委員會第1349次會議、2005年5月8日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第34次會議通過)
法釋[2005]3號
為依法懲治賭博犯罪活動，根據刑法的有關規定，現就辦理賭博刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：
第一條 以營利為目的，有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條規定的"聚眾賭博"：
(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的;
(二)組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的;
(三)組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的;
(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。
第二條 以營利為目的，在計算機網路上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的"開設賭場"。
第三條中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。
第四條 明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網路、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。
第五條 實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規定從重處罰：
(一)具有國家工作人員身份的;
(二)組織國家工作人員赴境外賭博的;
(三)組織未成年人蔘與賭博，或者開設賭場吸引未成年人蔘與賭博的。
第六條 未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
第七條 通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法關於賄賂犯罪的規定定罪處罰。
第八條賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬於賭資。通過計算機網路實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網路上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
賭資應當依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用於賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。
第九條 不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
公通字[2010]40號
各省、自治區、直轄市高階人民法院、人民檢察院、公安廳、局，新疆維吾爾自治區高階人民法院生產XX分院、新疆的人民檢察院、公安局：
為依法懲治網路賭博犯罪活動，根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等有關規定，結合司法實踐，現就辦理網路賭博犯罪案件適用法律的若干問題，提出如下意見：
一、關於網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準
利用網際網路、移動通訊終端等傳輸賭博視訊、資料，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：
(一)建立賭博網站並接受投注的;
(二)建立賭博網站並提供給他人組織賭博的;
(三)為賭博網站擔任代理並接受投注的;
(四)參與賭博網站利潤分成的。
實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”:
(一)抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的;
(二)賭資數額累計達到30萬元以上的;
(三)參賭人數累計達到120人以上的;
(四)建立賭博網站後通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的;
(五)參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的;
(六)為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的;
(七)招攬未成年人蔘與網路賭博的;
(八)其他情節嚴重的情形。
二、關於網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰
明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬於開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：
(一)為賭博網站提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟體開發、技術支援等服務，收取服務費數額在2萬元以上的;
(二)為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的;
(三)為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等資訊有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。
實施前款規定的行為，數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。
實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：
(一)收到行政主管機關書面等方式的告知後，仍然實施上述行為的;
(二)為賭博網站提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟體開發、技術支援、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的;
(三)在執法人員調查時，通過銷燬、修改資料、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的;
(四)其他有證據證明行為人明知的。
如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。
三、關於網路賭博犯罪的參賭人數、賭資數額和網站代理的認定
賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。
賭資數額可以按照在網路上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
對於將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、遊戲道具等虛擬物品，並用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。
對於開設賭場犯罪中用於接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉入、轉出資金的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。
有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設定有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。
四、關於網路賭博犯罪案件的管轄
網路賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。
“犯罪地”包括賭博網站伺服器所在地、網路接入地，賭博網站建立者、管理者所在地，以及賭博網站代理人、參賭人實施網路賭博行為地等。
公安機關對偵辦跨區域網路賭博犯罪案件的管轄權有爭議的，應本著有利於查清犯罪事實、有利於訴訟的原則，認真協商解決。經協商無法達成一致的，報共同的上級公安機關指定管轄。對即將偵查終結的跨省(自治區、直轄市)重大網路賭博案件，必要時可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。
為保證及時結案，避免超期羈押，人民檢察院對於公安機關提請審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對於已進入審判程式的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出管轄異議或者辦案單位發現沒有管轄權的，受案人民檢察院、人民法院經審查可以依法報請上級人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權的人民檢察院、人民法院。
五、關於電子證據的收集與保全
偵查機關對於能夠證明賭博犯罪案件真實情況的網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子資料，應當作為刑事證據予以提取、複製、固定。
偵查人員應當對提取、複製、固定電子資料的過程製作相關文字說明，記錄案由、物件、內容以及提取、複製、固定的時間、地點、方法，電子資料的規格、類別、檔案格式等，並由提取、複製、固定電子資料的製作人、電子資料的持有人簽名或者蓋章，附所提取、複製、固定的電子資料一併隨案移送。
對於電子資料儲存在境外的計算機上的，或者偵查機關從賭博網站提取電子資料時犯罪嫌疑人未到案的，或者電子資料的持有人無法簽字或者拒絕簽字的，應當由能夠證明提取、複製、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記明有關情況。必要時，可對提取、複製、固定有關電子資料的過程拍照或者錄影。
高法院、高檢院、公安部
二〇一〇年八月三十一日
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》
各省、自治區、直轄市高階人民法院，人民檢察院，公安廳、局，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區高階人民法院生產XX分院，新疆的人民檢察院、公安局:
為依法懲治利用具有賭博功能的電子遊戲設施裝置開設賭場的犯罪活動，根據《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等有關規定，結合司法實踐，現就辦理此類案件適用法律問題提出如下意見:
一、關於利用賭博機組織賭博的性質認定
設定具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施裝置，並以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物(以下簡稱設定賭博機)組織賭博活動的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。
二、關於利用賭博機開設賭場的定罪處罰標準
設定賭博機組織賭博活動，具有下列情形之一的，應當按照刑法第三百零三條第二款規定的開設賭場罪定罪處罰:
(一)設定賭博機10臺以上的;
(二)設定賭博機2臺以上，容留未成年人賭博的;
(三)在中國小校附近設定賭博機2臺以上的;
(四)違法所得累計達到5000元以上的;
(五)賭資數額累計達到5萬元以上的;
(六)參賭人數累計達到20人以上的;
(七)因設定賭博機被行政處罰後，兩年內再設定賭博機5臺以上的;
(八)因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰後，五年內再設定賭博機5臺以上的;
(九)其他應當追究刑事責任的情形。
設定賭博機組織賭博活動，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”:
(一)數量或者數額達到第二條第一款第一項至第六項規定標準六倍以上的;
(二)因設定賭博機被行政處罰後，兩年內再設定賭博機30臺以上的;
(三)因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰後，五年內再設定賭博機30臺以上的;
(四)其他情節嚴重的情形。
可同時供多人使用的賭博機，臺數按照能夠獨立供一人進行賭博活動的操作基本單元的數量認定。
在兩個以上地點設定賭博機，賭博機的數量、違法所得、賭資數額、參賭人數等均合併計算。
三、關於共犯的認定
明知他人利用賭博機開設賭場，具有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處:
(一)提供賭博機、資金、場地、技術支援、資金結算服務的;
(二)受僱參與賭場經營管理並分成的;
(三)為開設賭場者組織客源，收取回扣、手續費的;
(四)參與賭場管理並領取高額固定工資的;
(五)提供其他直接幫助的。
四、關於生產、銷售賭博機的定罪量刑標準
以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施裝置或者其專用軟體，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，屬於非法經營行為“情節嚴重”:
(一)個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;
(二)單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的;
(三)雖未達到上述數額標準，但兩年內因非法生產、銷售賭博機行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;
(四)其他情節嚴重的情形。
具有下列情形之一的，屬於非法經營行為“情節特別嚴重”:
(一)個人非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的;
(二)單位非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五十萬元以上的。
五、關於賭資的認定
本意見所稱賭資包括:
(一)當場查獲的用於賭博的款物;
(二)代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額;
(三)在賭博機上投注或贏取的點數實際代表的金額。
六、關於賭博機的認定
對於涉案的賭博機，公安機關應當採取拍照、攝像等方式及時固定證據，並予以認定。對於是否屬於賭博機難以確定的，司法機關可以委託地市級以上公安機關出具檢驗報告。司法機關根據檢驗報告，並結合案件具體情況作出認定。必要時，人民法院可以依法通知檢驗人員出庭作出說明。
七、關於寬嚴相濟刑事政策的把握辦理利用賭博機開設賭場的案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，重點打擊賭場的出資者、經營者。對受僱傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責任，可由公安機關依法給予治安管理處罰。對設定遊戲機，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處。
八、關於國家機關工作人員瀆職犯罪的處理
負有查禁賭博活動職責的國家機關工作人員，徇私枉法，包庇、放縱開設賭場違法犯罪活動，或者為違法犯罪分子通風報信、提供便利、幫助犯罪分子逃避處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
國家機關工作人員參與利用賭博機開設賭場犯罪的，從重處罰。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部
2014年3月26日
