法官在審理醫療損害責任糾紛案件時是非常依賴於醫療司法鑑定的。由於醫療行為具有較強的專業性，故法院確定醫療行為是否存在過錯及該過錯行為與醫療損害後果之間有無因果關係的主要判斷來自於醫學專家的鑑定。那麼，在未行屍檢的醫療損害責任糾紛案件中，當鑑定機構在報告中作出“因未行屍檢，死亡原因難以認定，該案不具備鑑定條件”，或“無法作出鑑定結論”、“不予受理”，或“中止鑑定”之類的結論時，法官該如何對診療行為與患者死亡結果之間是否具有因果關係作出判定呢?誰來為未行屍檢的過錯負責?在對182例死亡爭議案例的研究表明，進行了屍檢的賠償率明顯比未行屍檢的賠償率低。因為進行了屍檢，死因明確，賠償率就更低;而未行屍檢的，經濟賠償率明顯提高。
一、死亡不做屍檢能否做醫療事故鑑定——從案例談起
2007年1月14日，患者治療後出現不適，經搶救無效死亡。1月15日，死者弟弟在屍檢通知書上簽字確認不同意屍檢。後經司法鑑定，結論為：
1、根據醫患雙方提供的資料分析認為，昆明醫學院第一附屬醫院為患者提供的醫療服務行為符合醫療原則與規範，不存在過失。
2、患者死亡後未進行屍體解剖，不能確定其致死的原因。因此，一審法院認為，被告為患者提供醫療服務過程中，符合診療原則和規範，不存在醫療過錯行為。患者死亡後未進行屍體解剖，不能確定其死亡原因，因此也就不能確定其死亡後果與被告的診療行為之間的因果關係。本案因患者家屬拒絕屍檢，不能通過屍檢明確死因，導致不能確定死亡後果與被告診療行為之間因果關係的責任應當由原告承擔，故判決駁回原告的訴訟請求。宣判後，原告提起上訴，二審法院審理後認為，被上訴人昆明醫學院第一附屬醫院在為患者提供醫療服務過程中，符合診療原則和規範，不存在醫療過錯行為。患者死亡後未進行屍體解剖，不能確定其死亡原因，因此也就不能確定其死亡後果與被上訴人的診療行為之間的因果關係，故判決駁回上訴，維持原判。
二、《醫療事故處理條例》第十八條的兩個缺陷
現行法律並未對因就醫發生死亡後果應如何進行屍檢的問題作出規定，法規中，只有《醫療事故處理條例》第十八條對此問題予以了明確，該條規定：患者死亡，醫患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議的，應當在患者死亡後48小時內進行屍檢;具備屍體凍存條件的，可以延長至7日。屍檢應當經死者近親屬同意並簽字。屍檢應當由按照國家有關規定取得相應資格的機構和病理解剖專業技術人員進行。承擔屍檢任務的機構和病理解剖專業技術人員有進行屍檢的義務。醫療事故爭議雙方當事人可以請法醫病理學人員參加屍檢，也可以委派代表觀察屍檢過程。拒絕或者拖延屍檢，超過規定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔責任。分析可知，該條存在兩個明顯缺陷。
缺陷一：未明確醫療機構負有告知屍檢義務
缺陷二：未明確若雙方對死因無爭議而處理了屍體，又因未行屍檢造成無法鑑定時應如何承擔責任
三、侵權責任法實施前後的制度比較與影響
(一)未行屍檢也可獲賠償——舉證責任倒置規則的結果
《最高人民法院<關於民事訴訟證據的若干規定>》第四條第一款第八項規定醫療損害賠償糾紛適用舉證責任倒置規則以來，該規則已深入人心。第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”如果醫療機構未完成前述舉證責任，只要沒有充分證據證明死者親屬拒絕進行屍檢，則醫療機構就應對死者的死亡結果承擔賠償責任。在金鐘貴等與昆明醫學院第二附屬醫院人身損害賠償糾紛上訴案中，一審法院採信了被告提供的證據，從而證明被告已經履行了屍檢的告知義務，沒有進行屍檢是因為原告方不同意造成的。因此，一審法院認為未進行屍檢而不能明確死因、不能確定因果關係的責任應當由原告方承擔。但是，二審法院未採信被告提供的已履行告知義務的證據，以致被告不能證明原告方具有拒絕屍檢的事實，因此認為未行屍檢導致死因無法明確的責任不在原告方。
(二)原告舉證因果關係——侵權責任法確定的新規則
《民法典》（2021年1月1日起實施）第一千二百一十九條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”從而確立了醫療損害責任糾紛案件適用過錯責任原則。該條刪除了侵權責任法草案中公佈的舉證責任倒置條款，但也未對因果關係作出直接規定，以致有觀點認為《最高人民法院<關於民事訴訟證據的若干規定>》中的八種舉證責任倒置在《民法典》實施後，仍然還將存在並有效。
侵權責任法規定的過錯原則要求賠償權利人舉證證明診療行為與損害結果之間存在因果關係，但是，基於各種原因未行屍檢的案件還是時有進入訴訟，而通過醫療司法鑑定又無法查明死因，導致賠償權利人無法完成因果關係的舉證。那麼，我們在審判時當如何處理呢?
1、駁回原告的訴訟請求
2、改革委託鑑定事項，只對無爭議的臨床診斷死因進行鑑定
3、正確適用過失相抵原則
四、建立醫療損害強制屍檢制度的立法建議
建立醫療損害強制屍檢制度，旨在要求醫療機構、死者近親屬主動要求進行屍檢，以便查明死因，及時有效地解決糾紛，防止矛盾加劇。首先，根據侵權責任法的規定確認賠償權利人負有因果關係的舉證責任。其次，明確未行屍檢，應以臨床診斷死因作為鑑定依據。因臨床診斷死因的誤診率為30%左右，故如此規定，有利於促使醫療機構、死者近親屬主動要求進行屍檢。最後，要防範醫療機構逃避責任。因未行屍檢，但醫療機構違反臨床診斷死因的書寫規範，造成無法查明臨床診斷死因的，推定醫療機構的診療行為與患者死亡的損害結果之間存在因果關係。在法律上，應從以下幾個方面加以立法完善：
1.建立醫療損害強制屍檢制度。
患者就醫後死亡的，醫療機構、死者近親屬認為死因不明的，應當進行屍檢。公民均有學法的義務，任何人不得以不知需進行屍檢為由而主張免責或減輕責任。
2.以臨床診斷死因未鑑定依據。
若屍體未進行屍檢，除醫患雙方對死因達成一致意見外，醫療司法鑑定均應以臨床診斷死因作為依據進行鑑定。
3.賠償權利人舉證因果關係。
若通過訴訟要求賠償的，賠償權利人應舉證證明醫療機構的診療行為與患者死亡的損害結果之間存在因果關係。若賠償權利人無法證明因果關係的，應承擔不利的訴訟後果。
4.醫療機構負屍檢告知義務。
醫療機構應當告知死者近親屬可以要求進行屍檢及屍檢的重要性，醫療機構不知患者死亡的除外。若醫療機構未履行屍檢告知義務，視為認可臨床診斷死因。
5.因死者近親屬一方的原因未進行屍檢的，視為認可臨床診斷死因。
因死者近親屬一方的原因未進行屍檢，導致無法查明死因的，則應以臨床診斷死因作為鑑定依據，以此來鑑定診療行為與損害結果之間是否存在因果關係。
6.若不要求屍檢，視為認可臨床診斷死因。
若醫療機構、死者近親屬不要求進行屍檢的，視為醫療機構、死者近親屬認可臨床診斷的死因。
7.確立臨床診斷死因的書寫規範。
臨床診斷認定有多個死因的，只要其中一個臨床診斷死因與診療行為之間無因果關係，則應推定醫療機構的診療行為具有過錯，推定該過錯與患者死亡的損害結果之間存在因果關係。
8.推定具有因果關係。
因未行屍檢，而醫療機構又違反相關醫療規範，造成無法查明臨床診斷死因的，推定醫療機構的診療行為與患者死亡的損害結果之間存在因果關係。
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