案情簡介
2010年8月18日下午2點多，衢州市上空暴雨傾盆，電閃雷鳴。園丁小區內，一個弱小的身軀從5樓陽臺視窗躍出，在半空中劃出一道弧線，落到花壇的灌木後，滾到了草坪上。這個場景被一個站在對面樓窗戶前看雨景的小夥子看到了，他馬上拿起手機報了警。到達現場的警方據現場痕跡推斷，墜樓的曉偉(化名)從5樓窗戶掉下去後，4樓的雨篷擋了下，3樓的空調外機又擋了一下。然後他又彈到了2樓的雨篷，被花壇裡的樹掛了一下，最後滾到草坪上。這一推斷得到了報警的年輕人證實，他說看到小男孩從5樓窗戶墜下，之後撞到雨篷，摔在了綠化帶的冬青樹上，最後滾到了草坪上。令人意外的是，摔下去的孩子曉偉並沒有死亡，事後經法醫鑑定，他只是受了輕微傷。負責搶救孩子的衢州市中醫院ICU彭醫生說，“這絕對是一個奇蹟”。
事後，曉偉斷斷續續向警方講述了當天的噩夢：那天下午2點左右，樓下的彭阿姨來敲門，叫我下去和他們家孩子玩。在彭阿姨兒子房間玩了會，彭阿姨就叫我出來一下，她叫我跟她去房間看雨。我走到窗前，她突然一把抓住我的腿，把我提了起來，往窗外推出去……
2011年6月30日，衢州市柯城區法院作出（2011）第95號判決，認為被告人已構成故意殺人罪，但其系限制行為能力人，且犯罪未遂，本院決定對其減輕處罰。辯護人關於被告人犯罪情節較輕的辯護意見，經審理認為從本案發生的起因、實施犯罪的方法、犯罪侵害的物件等方面綜合分析，本案尚不屬於“情節較輕”。綜上，以故意殺人（未遂）罪判處被告人彭淑麗有期徒刑三年，緩期五年執行。宣判後，被害人父親委託我代理上訴，經向檢察機關申請，該機關依法抗訴。
辦案思路及心得
本案中影響對量刑的情節包括：犯罪未遂、限制刑事責任能力、如實供述罪行、賠償被害人經濟損失等四個從輕或減輕處罰情節和犯罪物件為未成年人這一從重處罰情節，共五個量刑情節。根據《最高人民法院人民法院量刑指導意見（試行）》（法發[2010]36號）檔案精神，對刑法總則規定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪……犯罪未遂等量刑情節的，要先考慮該量刑情節，再用其他量刑情節進行調節。
《刑法》對故意殺人罪的量刑首選是死刑，即便是在當前貫徹“寬嚴相濟刑事政策、嚴格控制死刑”的大形勢下，死刑和死緩仍然是故意殺人罪的首選刑罰，那麼，相對於死刑來說，死緩就是“從輕”，無期徒刑就是“減輕”，據此可以推定，對一般故意殺人未遂的，判處其無期徒刑就是減輕處罰。同時，依據《刑法》及相關司法解釋精神，“對犯罪未遂的可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，同時還要考慮未遂的客觀原因。因為根據刑法理論，未遂可分為“能犯未遂”和“不能犯未遂”兩種情形，相對而言，“能犯未遂”比“不能犯未遂”具有更大的社會危害性，對“能犯未遂”適用減輕處罰的比例應當小於“不能犯未遂”。 本案被告人之所以未遂，是因為她將被害人從五樓視窗推下去後，被害人先是落在防雨篷上，後掉在樹枝上，再彈到草坪上，才導致其殺人行為沒有得逞，如果這幾個環節缺少任何一個偶然的環節，被害人就會出現死亡的嚴重後果。
因此，被告人的未遂屬於典型的“能犯未遂”，量刑的時候應當充分考慮這一情節，僅就其未遂情節而言，應當優先適用死緩而不是無期徒刑。其次，限制刑事責任能力問題。法律對“限制刑事責任能力”規定的也是可以從輕或者減輕處罰。如果按照上面我們對故意殺人（能犯未遂）的量刑分析，在“死緩”或者無期徒刑的基礎上再進行從輕，那麼無期徒刑無疑就是從輕，而十年以上有期徒刑就是減輕。根據法庭查明的事實，被告人只是存在“抑鬱症”。儘管司法鑑定認為其作案時為“限制刑事責任能力”，但據被告人兒子的筆錄記載，被告人在作案前是要其把被害人叫來家中玩，被害人到其家後，被告人又把被害人叫到其房間，而且窗戶是開著的，這些情況充分證明被告人在犯罪前是有預謀的；犯罪後，被告人教唆兒子和母親“不要對外人說是自己把曉偉推下去的”，要說是“曉偉自己不小心掉下去的”，為了逃避法律責任，被告人不是主動投案自首，而是趕緊到醫院看其所謂的“精神病”，說明其思維是清晰的，對犯罪後果有明確的認識，決不是一般的精神病，其“限制刑事責任能力”的比重相當輕微。
因此，對被告人判處十年以上十五年以下有期徒刑就已經充分考慮了未遂和限制形制責任能力兩個法定從輕情節。司法實踐中，從最高人民法院公佈的示範性案例來看，對同時具有上述兩個情節的故意殺人犯罪，一般也都是判處10年以上有期徒刑。
那麼，在這樣的情況下就可以適用《人民法院量刑指導意見（試行）》對其再考慮“賠償被害人經濟損失”、 “如實供述”和“對未成年人犯罪”其它三個酌定量刑情節了。首先是一審認定的“賠償被害人經濟損失”問題。這裡我們且不說被害人索賠的經濟損失是六十多萬元而被告只賠償了二十三萬元，不能認定為“積極賠償被害人經濟損失”，
退一步講，即使屬於“積極賠償被害人經濟損失”， 《人民法院量刑指導意見（試行）》規定的也是“可以減少基準刑的30%以下”。那麼是10%還是30%？司法解釋精神是：罪行較輕的，可以減少20%-30%；罪行一般的，減少15%-25%；罪行較重的，減刑幅度不得超過20%。本案被告人所犯罪行明顯屬於後一種情況，減少的幅度應當在20%以下。其次是“如實供述”問題。《人民法院量刑指導意見（試行）》規定可以減少基準刑的10%以下。
最後是“對未成年人犯罪”問題，上述司法解釋規定的是“可以增加基準刑的20%以下”。我們認為這一情節可以與“賠償被害人經濟損失”的減少基準刑的20%以下相抵。那麼，從輕情節就只剩下了“如實供述”。按照我們前面的計算，如果在10年以上15年以下有期徒刑這一基準刑（我們姑且考慮最低刑10年）再減少10%的話，就不難得出對被告人量刑不得低於9年有期徒刑，再考慮合議庭10%的自由裁量權，那麼無論如何也不應當對被告人判處低於8年有期徒刑的刑罰。
裁判結果
2011年10月17日，衢州市中級人民法院作出終審判決。該院認為：原審被告人彭淑麗以暴力手段非法剝奪他人生命，其行為已構成故意殺人罪。彭淑麗犯罪時屬限制刑事責任能力人，犯罪未遂，歸案後如實供述所犯罪行，自願認罪，並賠償了被害人經濟損失，可對其減輕處罰。相關辯解、辯護意見，予以採納。但根據彭淑麗的犯罪情節，原判對其適用緩刑不當，應予糾正。與此相關的抗訴、代理意見予以採納。 據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第二十三條、第十八條第三款、第六十七條第三款，《最高人民法院關於〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項之規定，判決如下：
一、維持浙江省衢州市柯城區人民法院（2011）衢柯刑初字第95號刑事判決書中對被告人彭淑麗的定罪部分，撤銷其餘部分；
二、原審被告人彭淑麗犯故意殺人罪，撤銷緩刑，判處有期徒刑三年。
