二審辯護詞
二審辯護詞
年代所刑字(2018)第號
尊敬的某中級人民法院
陶某非法吸收公眾存款案二審合議庭：
受陶某本人委託及律所指派，本律師擔任陶某非法吸收公眾存款案二審辯護人，經庭前閱卷、會見被告人，根據本案事實、證據及法律規定，現發表以下意見，供合議庭依法採信。
鑑於本案被告人到案後始終不認罪，及案件事實證據存在的問題，辯護人做證據不足的辯護。
「律師文書」陶某非法吸收公眾存款案二審辯護詞
一、一審認定的主要事實及定罪理由
一審判決認定：2013年10月至2014年12月間，被告單位及陶某通過發放宣傳單、業務員介紹等形式，承諾高額利息回報，以符某、趙鬆海資金週轉為名，向22名社會不特定人吸收資金392萬元，截止案發，未歸還252萬餘元。
一審判決書在P16-18闡述定罪理由如下：被告公司、陶某無吸收資金國家許可，公開宣傳融資專案，以高額利息回報為誘餌，雖然形式上為借款擔保，但實質為合法形式掩蓋非法目的，控制借款人、投資人及資金流向，屬於變相向社會公眾吸收資金，並造成損失數額巨大。對於符某是否委託簽字、資金的具體流向，公司員工取走集資款均不影響行為認定，解除擔保的事實系集資既遂後的各方協商解決的辦法。
二、被告人陶某的主要辯解及分析
被告人到案後始終不認罪，認為其繫有融資擔保資質的融資擔保公司，因借款人符某的借款需求向社會合法融資，在符某不能償還債務時並要求展期續借時，取得符某委託借款的授權後，以新吸收的資金代為償還，由此轉移符某的債權給公司。符某事後對第二次借款與借款人簽訂書面協議，認可其債務，因此兩次融資行為均為符某個人借款，被告公司始終為擔保地位，割裂前後兩次借款關係認為公司操縱第二次融資違背事實，法院認定其構成犯罪無事實和法律依據。
（一）涉案公司有金融中介、擔保借款的經營資質是否影響其向社會融資的性質？
某市政府金融辦依法批准涉案公司從事融資擔保、金融中介等金融類服務，公司為社會不特定人公眾提供委託理財、專案融資服務系正常的經營行為，亦受國家主管機關監管。公司發放宣傳單、業務員介紹及其他形式均為經營許可範圍內的市場行銷行為，業務員先為有投資意向的人登記，再根據專案需求辦理借款手續，這一流程本身並無問題。
非吸罪要求的行為“公開性”特徵，系在非法開展金融業務的前提下，對借款人行為犯罪化的界定，因此，涉案公司的經營資質對其是否非法經營產生了根本影響。至於黃山市金融工作辦公室出具的函證明涉案公司無吸收公眾存款的許可，系對其作為主體吸收公眾資金資質的否認，並未否認該公司可以從事正常的融資擔保、金融中介等業務。
（二）符某有借款需求的事實是否影響公司被告人吸收社會資金的事實認定？
基於以上分析，本案第二次借款延續了之前符某借款的流程，本質上仍為正常的借款。雖然涉案公司、法定代表人陶某違規操作，致使程式上存在瑕疵，但未改變有實際借款事實認定。一審判決認為其假借符某等人之名，吸收公眾存款，缺乏嚴謹的法律論證，將涉案公司認定為自己為自己融資事實錯誤，證據不足。
一審法院既未否定實際借款的民法範疇內的事實，又缺乏足夠的證據揭開借款背後的真實原因確認犯罪事實，僅僅否定形式合法，但未能揭示如何以合法形式掩蓋，非法目的的預謀、形成以及如何實現，對於資金流向是否用於正常生產經營這一關係罪與非罪的事實亦未查清，而草率的認為不影響案件定性，因此反駁被告辯解的證據、事實和法律邏輯均存在缺陷。
（三）吸收金額和未還金額的認定是否達到合法、嚴謹、科學、合理的程度？
（四）證據審查及採信是否達到排除合理懷疑的證據標準？
對在案證據的三性瑕疵、證據的印證與衝突，被告人提供證據材料的審查論證、被告人辯解的排除以及證據的採信規則存在較大偏差，尤其是司法鑑定意見的採信未能通過充分的法庭查明程式，存在較大問題，以致全案未能達到證據確實充分，排除合理懷疑的刑事證據標準；
（五）法律適用方面是否存在偏差？
關於法律適用條款：一審判決以單位造成投資人直接損失超過250萬元，認定為數額巨大，但司法鑑定意見中未還金額252萬元，剛剛達到法定刑升格的條件，根據在案證據綜合證實，未還金額未達到250萬元，適用數額巨大的條款可能存在錯誤。
關於量刑問題：一審判決既然已認定被告單位及被告人均構成自首，結合涉案金額在一般非吸案件中明顯較小，借款人符某挽回投資人損失的工作，陶某主動償還部分投資人投資以及繼續償還的意願等影響社會危害性的程度，根據刑法第176條可以選擇判處拘役、並處或者單處罰金的刑罰規定。綜合全案事實、情節進行裁判，完全可以對被告單位判處更輕的罰金，對被告人處於非監禁刑或者免於刑事處罰，也方便其通過工作，儘快為投資人挽回損失，保障社會和諧穩定。
「律師文書」陶某非法吸收公眾存款案二審辯護詞
三、辯護意見
2010年《非吸解釋》、2010年《寬嚴相濟在經濟犯罪和職務犯罪案件審判中的具體貫徹》、2017年《涉網際網路金融犯罪座談會紀要》等相關檔案均規定，對於類似本案的邊緣案、踩線案、罪與非罪難以劃清界限的案件，從有利於企業生產經營和社會穩定和諧的高度出發，原則上不按犯罪處理。對於非吸案、集資詐騙案等金融領域的刑事犯罪，“二高”近年來陸續出臺的刑事司法檔案，均秉承寬嚴相濟、抓大放小的原則。針對本案刑民界限模糊、涉案金額和涉案情節較輕的具體情形，應適用輕緩的刑事政策，對其非監禁刑或者非犯罪化處理。
二審辯護人：
安徽年代律師事務所李煜律師
2018年7月23日
