實施違法行為的配偶主觀上有意圖違反婚姻法或其他法律的過錯，這種過錯必須是故意。
過錯分為故意和過失。從規定的四種情形來看，有過錯方所持的心裡狀態都是故意的，並不存在過失的情況。在實際生活中存在著配偶雙方均有過錯的情形，例如一方有實施家庭暴力的違法行為，而另一方也有與他人同居的行為，致使配偶權受到侵害的情況。
如果雙方均要求對方給予離婚過錯賠償，《民法典》對此問題均沒有涉及，如何體現離婚損害賠償制度對配偶權的保護，如何體現法律的公平、公正，對法官也是一個考驗。有的學者主張可以借鑑過錯相抵原則，經濟損失較大的一方仍可請求對方給予損害賠償。
2違法行為
根據《民法典》第1091條規定，我國目前可以構成離婚損害賠償的行為包括：重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。
(一)重婚、與他人同居
重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務上都區分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住。兩者雖然在形式上有所差別，但實質上都是對《民法典》規定的夫妻間忠實義務的違反。
忠實義務是婚姻關係的本質，一方違反忠實義務即構成對他方配偶權的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在於穩定婚姻關係，保護配偶權，防止違反忠實義務的情況發生並在此種情況出現時對受害配偶進行救濟。
(二)實施家庭暴力、虐待家庭成員
所謂家庭暴力指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。
(三)遺棄
遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。
婚姻的本質在於雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質上、精神上之關愛，凡消極的不履行婚姻基本義務者，皆構成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理;一方無正當理由拒絕同居;無正當理由外出不歸等等。遺棄可能會造成對方身體上，精神上之損害，受害配偶可以請求損害賠償。
3損害事實
請求權人有損害事實。損害事實指的是一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到侵害，並造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。這是離婚損害賠償的客觀後果要件。
4配偶一方的過錯與另一方所受到損害之間存在的因果關係
這是離婚損害賠償的因果關係要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關係。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關係，不存在賠償問題。
所謂直接因果關係，我們的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成精神損害不能要求配偶承擔賠償責任。
5導致離婚的發生
就算具備了以上的條件，如果沒有導致離婚發生，還是不存在離婚損害賠償。這可以說是婚姻侵權責任的特殊要件。
一般法院在判決離婚財產的問題時首先是會遵循男女平等的原則，也就是進行平均分配，其次，如果一方存在著過錯的原因，從而直接導致了離婚的結果的話，這個時候就可以申請離婚損害的賠償了，可以多分財產了。
