一、委託保證合同的法律性質
委託保證合同，在實務中常稱為委託擔保合同、擔保服務合同，也有人含混地稱之為擔保協議。就“擔保”而言，其本為“保證”的上位概念，只是因為在實務中，作為專業的信用擔保機構(擔保公司)，其提供的擔保方式以保證擔保為主，因此其提供的合同多直接名為委託擔保合同，這並無太大的問題。
但需要注意的是，委託保證合同與擔保協議卻是兩類性質完全不同的合同，不應混淆：委託保證合同是(債務人)委託擔保人為其向貸款銀行提供擔保而與擔保人簽署的合同，是債務人為表達委託擔保人為其擔保的意思表示而與擔保人達成的協議。委託保證合同當事人包括委託人即債務人與受託人即擔保人。而“擔保協議”又稱“擔保合同”，是擔保權人(債權人)和擔保人之間為明確相互權利和義務關係所訂立的協議。顯然，兩類合同在主體、內容等方面均有明顯區別。
實務中，最常見的委託保證合同是在融資性擔保公司與借款人之間訂立是，因此下文的分析便主要針對該類委託保證合同而進行。
二、委託保證合同中的違約金問題
在實務中，融資性擔保公司所製作的格式化委託保證合同中通常約定有類似的違約金條款：如債務人未按主合同約定履行還款義務，則需向擔保人按照所擔保的主債務數額的一定比例支付違約金。
委託保證合同能否約定違約條款，這裡認為，此類違約金條款有違公平，當認定為無效。其理由為：
(一)債務人違反主合同約定逾期還款時，其對債權人構成違約，需根據主合同約定向債權人承擔相應的違約責任，這是沒有疑問的。但不能認為該行為同時也違反了委託保證合同的約定，對擔保人也構成違約，還需根據委託保證合同的約定承擔違約責任。否則，既違反了合同責任的相對性原則，也使得債務人在承擔主合同違約責任的同時還需承擔委託保證合同的違約責任，因同一行為而負雙重責任，有違公平正義。
另外，學界通說也認為，在委託合同的效力中，對委託人而言一般只包括支付報酬義務、預付費用及償還費用義務、賠償損失這三項，並不包括前述“違約責任”。
(二)可能有人認為委託保證合同約定違約金條款是基於雙方當事人自願，並不違反法律的禁止性規定，因此有效。
這種合同條款只是形式上的意思表示一致，僅憑此不足以證明約定的合法性、正當性，合同自由更應服從於合同正義。筆者認為，該類違約金條款在本質上屬於《合同法》第40條規定的“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”情形，理應認定為無效。
(三)委託保證合同約定違約金條款也與擔保人所負的義務相牴觸。
債務人與擔保人之間的法律關係為委託、無因管理或贈與關係，其中以有償委託合同關係最為常見。
程嘯教授認為“債務人為委託人，第三人是受託人，而處理的事務就是為委託人的向他人所負的債務提供保證擔保，一旦委託人不履行債務則第三人代為履行或承擔賠償責任。”。而高聖平教授認為“此時，保證人與主債務人之間成立委託合同，主債務人為委託人，保證人為受託人，代為履行債務或者承擔責任即為委託事務的標的”。崔建遠教授也認為“保證人為受託人，他承擔保證責任而使主債務人(受託人)免去對債權人的責任，屬於處理委託事務。於是，保證人承擔保證責任所支付的原本、利息和必要費用均可向主債務人追償”。
在委託保證合同中，擔保人所負的義務除了在形式上的為債務人擔保而與債權人簽訂擔保合同外，更包括實質上的當債務人違約後依約向債權人代償。因此，擔保人承擔擔保責任並進行代償本就屬於其應當承擔的合同義務。
(四)如上所述，保證人與主債務人間多為委託關係，一般而言，保證人對主債務人享有請求權、代位權和保證責任除去請求權，而在我國現行法上只規定了保證人的求償權。保證人的求償權，又稱保證人的追償權，是指保證人履行保證債務後，可向主債務人請求返還的權利。
對該求償權行使的範圍，擔保法未作規定，在理論上包括：
1、保證人實際承擔的保證責任的範圍，此範圍應與主債務人的免責範圍一致，若保證人承擔保證責任而給付的金額大於主債務免除金額，則超出部分保證人不得追償，而應依不當得利向債權人追償;
2、自承擔保證責任之日起，保證人為債務人免除債務而給付的金額的法定利息;
3、保證人為承擔保證責任而支付的必要費用，如履行保證責任的費用、訴訟費用等;
4、保證人在承擔保證責任過程中因不可歸責於自己的事由而受到的損失。
顯然，違約金責任既非保證人享有的請求權，也非求償權的內容。
(五)違約金在性質上可分為懲罰性違約金與賠償性違約金。前者指依當事人的約定或依法律法規的規定，對於違約所確定的一種制裁，其典型特徵為違約金可同時獨立地與其他責任方式並用;而後者指當事人雙方預先估計的損害賠償總額。
雖然理論上承認懲罰性違約金，但實務中畢竟沒有明確的法律依據。更重要的是，該類違約金以明確約定為前提，即應表明其屬於懲罰性違約金，可與賠償損失等其他違約責任方式並用。因此，一般情況下的違約金均為賠償性違約金，是對損失賠償額的預定，起彌補損失(補償)的作用。
在委託保證合同中，當擔保人代償後，其損失即利息等“代償損失”，不過該“代償損失”可通過追償及實現反擔保措施得到充分彌補，因此不存在需以違約金進行彌補的損失。
(六)對融資性擔保公司而言，其主要經營風險即求償權是否能夠足額實現。該風險為擔保公司應當承擔的經營風險，其所收取的擔保費中已包含了該風險的對價。而且，作為以從事擔保為主營業務的公司，其應更多的從完善求償擔保(又稱反擔保)、建立完善的風險評估、控制制度方面來控制風險，而非一味依賴於違約條款。
綜上可看出，在委託保證合同中， 約定違約金條款也與擔保人所負的義務相牴觸，雖然法律並未有明確規定，但是根據我國違約金的賠償性質，委託保證合同中的代償損失已經可以使當事人得到充分彌補，因此委託保證合同違約金應認定為無效。
