不安抗辯權行使怎麼確定
【案情】
原、被告於2009年4月1日簽訂《杏林苑工程建設工程施工承包合同》，約定被告將某鎮新沙路杏林苑工程發包給原告承建，合同對開工、竣工時間、履約金及支付時間進行了約定，並約定：甲方(被告)向乙方(原告)提供施工圖3套，施工場地“三通一平”(水、電、路通，場地平)後，具備施工條件，乙方才進場施工。合同簽訂後，雙方於2009年7月21日簽訂了關於《杏林苑工程建設工程施工承包合同》的補充協議，將開工時間延後到2009年9月9日，將履約保證金的金額和給付時間進行了變更，即原告需在2010年12月31日前向被告分批次繳納履約保證金共計200萬元。原告自2009年6月24日至2009年12月26日分11次向被告給付履約保證金78萬元。之後因被告一直未將拆遷工作開展完成，施工證也未辦理，施工場地“三通一平”等施工條件也未達到，致使原告無法進場施工，原告遂拒絕繼續支付履約保證金。被告於2010年1月21日向原告發出“關於解除《杏林苑工程建設工程施工承包合同》及相關補充協議的通知”，要求解除雙方簽訂的合同及補充協議。原告隨後於2010年7月12日向被告發出“關於催收保證金款的函”，要求被告返還原告繳納的履約金，被告拒不退還原告繳納的履約金78萬元。
【審判】
重慶市江津區人民法院經審理認為：原、被告於2009年4月1日簽訂的《杏林苑建設工程施工承包合同》及2009年7月21日簽訂的關於《杏林苑建設工程施工承包合同》的補充協議系雙方當事人真實意思表示，合同及協議內容不違反法律、法規禁止性規定，依法應得到保護。雙方約定被告應提供施工圖3套，且保證施工場地“三通一平”後，具備施工條件，原告方才進場施工，但根據本案事實，被告一直未完成施工場地拆遷工作，是導致合同無法履行的主要原因，因此對原告要求解除合同並由被告退還原告已繳納的履約保證金78萬元的請求，本院依法予以支援。至於被告辨稱其系因為原告未能按合同約定按時繳納履約保證金違約在先，被告系行使抗辯權而未能完成拆遷工作及“三通一平”工作。由於被告至今未完成拆遷工作，“三通一平”亦無法完成，原告雖有先履行債務的義務，但根據合同法的相關規定，原告行使不安抗辯權符合法律規定。同時，根據雙方所籤的合同，原告交納的履約保證金並不是用於被告進行拆遷工作。因此，被告辯駁理由不成立，對被告的反訴請求，本院不予支援。現雙方均同意解除合同，本院予以確認。根據法律相關規定，判決解除原、被告於2009年4月1日簽訂的《杏林苑建設工程施工承包合同》及2009年7月21日簽訂的關於《杏林苑建設工程施工承包合同》的補充協議，並判決被告於本判決生效後十日內返還原告繳納的履約保證金780000元。
一審宣判後，被告不服判決向重慶市第五中級人民法院提起上訴。重慶市第五中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，程式合法，適用法律正確，依法應予維持。判決駁回上訴，維持原判。
【評析】
案的爭議焦點在於如何界定原告因懷疑被告的履約能力而拒絕再支付履約保證金的行為性質問題，即原告是否依法享有不安抗辯權，筆者擬從以下幾方面予以分析。
一、不安抗辯權的法理淵源
不安抗辯權，又稱先履行抗辯權，系我國借鑑大陸法系國家的不安抗辯權制度而形成。不安抗辯權的概念最初起源於德國民法，《德國民法典》第321條規定：“因雙方契約負擔債務並應向他方先為給付者，如他方的財產於訂約後明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付。”我國於1999年3月頒佈的《中華人民共和國合同法》將其作為一項重要的合同履行制度加以確立。具體是指具有先給付義務的一方當事人，當對方財產明顯減少，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權利。我國《合同法》第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”
二、不安抗辯權的行使條件
作為一種自助救濟權，不安抗辯權的適用有嚴格的條件限制，一般來說需滿足以下條件：1、雙方當事人因同一有效雙務合同而互負債務;2、行使期間為合同生效後至先履行義務履行完畢之前;3、先履行方須有確切證據證明後履行方有法律所規定的不能對待給付的情形。若缺乏確切證據證明對方履行能力降低而單方中止合同的，應當承擔違約責任。
具體到本案，原、被告雙方簽訂的合同系雙方當事人真實意思表示，合同及協議內容不違反法律、法規禁止性規定，是有效的雙務合同。訂立合同後，作為合同的先履行義務一方，原告按約定分批次繳納了履約保證金，但根據本案事實，被告方至開庭日仍未完成施工場地的拆遷及“三通一平”工作，導致原告一直無法施工，屬於《合同法》第68條“其他喪失或可能喪失履行債務能力的情形”的規定。另外，原告通過舉證及承辦法官實地勘察，有確切的證據證明被告有不能履行合同之虞，其行使不安抗辯權符合法律規定。
三、不安抗辯權行使的法律效力
我國《合同法》第69條規定:“當事人依照本法第68條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行後,對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。”由此見，不安抗辯權的效力首先在於後履行義務人提供適當擔保前，先履行義務人可以中止履行合同;其次，對方未在合理期限內提供擔保也未能恢復履行能力的，可以解除合同。但是，要注意的是，解約權的行使有嚴格的條件限制，即“相對方拒絕提出給付或提出擔保”。另外，解約權的行使在審判實踐中還需法官依據誠實信用和公平原則進行自由裁量。本案中，鑑於原告行使不安抗辯權後雙方均同意解除合同，因此，原告無需等待相對方拒絕提出給付或提出擔保”時再行解約權。至此，根據雙方所籤的合同，原告交納的履約保證金78萬元並不是用於供被告進行拆遷工作，雙方自願解除合同，被告應在判決書所確定的期限內返還原告履約保證金78萬元。
