刑事審判參考第1515號：張某挪用資金案
一、基本案情
被告人張某，女，1983年x月x日出生。2020年2月20日被逮捕，同年7月28日被取保候審。
北京市朝陽區人民檢察院指控被告人張某犯挪用資金罪，向朝陽區人民法院提起公訴。
朝陽區人民法院經審理查明：某香港有限公司（以下簡稱某香港公司）於2014年3月25日在香港特別行政區註冊成立，段某系公司董事。2020年11月26日，某香港公司在北京市註冊成立北京代表處，首席代表人為段某。在註冊成立北京代表處之前，某香港公司在北京市以公司名義開展相關活動。2017年某香港公司與某人力資源服務公司簽訂派遣服務協議，約定由某人力資源公司向某香港公司派遣工作人員。被告人張某於2019年4月與某人力資源公司簽訂派遣員工勞動合同，被派遣至某香港公司工作，職位是招聘總監。在張某任職某香港公司期間，段某將公司的員工工資、差旅報銷、辦公支出等費用由自己個人銀行賬戶轉賬至張某銀行賬戶，再由張某負責對外發放和支出。此外，公司還授權張某使用本人的同一個銀行賬戶代公司收取客戶繳納的費用。張某利用保管和支配公司資金的職務便利，將部分公司款項挪用於個人消費等，在2019年6月至9月間，共計挪用公司資金21.185597萬元，超過三個月未歸還。2020年1月13日，公安機關將被告人張某抓獲歸案。在公訴機關提起公訴前，被告人張某的親屬代其退繳21.9萬元。該款由公訴機關移送至朝陽區人民法院。
朝陽區人民法院經審理認為，被告人張某利用其在單位負責資金保管和支配的職務便利，挪用本單位資金供個人使用，且數額較大，超過三個月未歸還，其行為構成挪用資金罪。鑑於其歸案後能夠供認主要犯罪事實，在公訴機關提起公訴前，在親屬的幫助下退繳了全部違法所得，當庭有一定的認罪悔罪表示，對其依法從輕處罰，並適用緩刑。依照刑法第十二條，第二百七十二條第一款、第三款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，第六十一條和第六十四條之規定，判決如下：
二、被告人張某犯挪用資金罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年；浙二、在案之人民幣二十一萬九千元，其中二十一萬一千八百五十五元九角七分，發還某香港有限公司北京代表處，其餘七千一百四十四元零三分發還被告人張某。
一審宣判後，被告人張某不服，提出上訴，北京市第三中級人民法院經審理認為，原判決認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，故裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
在某香港公司沒有在中國內地市場監督管理部門進行有效登記、未取得內地經營資質的情況下，其能否被認定為挪用資金罪的被害單位？
三、裁判理由
(一）挪用資金罪的被害單位應從法益保護角度進行認定在確認了某香港公司屬於在香港合法註冊的公司之後，需要進一步確認該公司能否成為本案挪用資金罪的被害單位。
根據《外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》規定，“未經審批機關批准和登記主管機關核准註冊登記，外國企業不得在中國境內從事生產經營活動”；“香港、澳門、T灣地區企業從事上述生產經營活動的，參照本辦法執行”。根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》的規定，“香港特別行政區、澳門特別行政區和T灣地區企業在中國境內設立代表機構的，參照本條例規定進行登記管理”；“代表機構不得從事營利性活動”。本案中的某香港公司自2018年開始，以公司名義在內地開展宣傳推廣等業務活動，並通過第三方勞務派遣公司聘用工作人員，為聘用人員發放工資、繳納保險等，但是未依法在內地註冊企業，亦未依法設立代表機構，因此其以某香港公司名義在內地開展業務活動違反了上述規定。同時，該公司許可通過公司董事段某的個人賬戶支付公司經營費用，亦屬違規行為。由此，某香港公司能否成為挪用資金罪的被害單位成為爭議的焦點。第一種意見認為，該公司未在內地市場管理部門進行註冊，不具備經營資質，且經營的款項系通過個人銀行賬戶支付結算，因此不具備單位的主體資格，本案被告人不構成挪用資金罪；第二種意見認為，雖然該公司未依法依規履行註冊登記等手續，但其實際上“以公司名義”開展業務活動，招聘工作人員，工作人員有不同的分工和崗位，其構成和運營模式與公司企業相同，且經營活動本身未違反相關法律規定，具備了經濟實體的特徵，通過個人銀行賬戶支付經營費用，亦不能否定該公司“以公司名義”開展經營活動的實質性，因此本案被告人構成挪用資金罪。筆者同意第二種觀點，理由如下。
系刑法第三十條對於單位犯罪的“單位”規定比較清晰，《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋[1999]14號，以下簡稱《解釋》）第一條也進行了詳盡的列舉，使刑法第三十條在司法實踐中更具可操作性：“刑法第三十條規定的‘公司、企業、事業單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”而對於被害單位的“單位”，刑法及相關司法解釋的規定則相對模糊，《最高人民法院研究室關於個人獨資企業員工能否成為職務侵佔罪主體問題的覆函》（法研[2011]20號，以下簡稱《覆函1》）對此作了原則性規定：刑法第三十條規定的單位犯罪的“單位”與刑法第二百七十一條職務侵佔罪的單位概念不盡一致，前者是指作為犯罪主體應當追究刑事責任的“單位”，後者是指財產被侵害需要刑法保護的“單位”，責任追究針對的是該“單位”中的個人。《最高人民法院研究室關於對通過虛假驗資騙取工商營業執照的“三無”企業能否成為職務侵佔罪客體問題徵求意見的覆函》（法研[2008]79號，以下簡稱《覆函2》）規定，行為人通過虛假驗資騙取工商營業執照成立的企業，即使為“三無”企業，只要該企業具有法人資格，並且不是為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位，或者公司、企業、事業單位設立後不是以實施犯罪為主要活動的，應當視為刑法中的“單位”，能夠成為刑法第二百七十一條第一款規定的“公司、企業或者其他單位”。這些單位中的人員，利用職務上的便利，將單位財物非法佔為己有，數額較大的，構成職務侵佔罪。簡而言之，《覆函2》強調的是企業的法人資格以及經營內容的合法性。
從《解釋》第一條可以看出，具有法人資格的獨資企業才能成為單位犯罪的主體，反之，不具有法人資格的獨資企業不能成為單位犯罪的主體。司法解釋之所以這樣規定，主要是考慮此類企業因無獨立財產，個人與企業行為的界限難以區分，不具備獨立承擔刑事責任的能力。而《覆函1》又明確答覆職務侵佔罪的“被害單位”包括不具有法人資格的個人獨資企業（關於個人獨資企業，民法總則和民法典均將其歸類為不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的非法人組織）。筆者認為，《解釋》《覆函1》和《覆函2》對於“單位”的理解不同，主要原因是《解釋》側重的是打擊犯罪，因此對於犯罪主體“單位”的構成規定更為嚴格，需要形式與實質相一致，而《覆函1》《覆函2》則側重保護經營主體的財產權益，因此對於“單位”的構成規定則較為寬鬆。基於此，筆者認為刑法第二百七十一條第一款立法的目的在於保護單位財產，懲處單位內工作人員利用職務便利、侵佔單位財產的行為，因此該款規定的“單位”範圍應當要大於單位犯罪中的“單位”，如此更符合現代法律服務經濟社會發展、營造良好營商環境的立法本意。,擁用資金罪與職務侵佔罪侵害的法益基本相同，因此，對於二罪名被害單位的理解可以認為是一致的。某香港公司是否構成挪用資金罪的被害單位，不能只看其在內地是否具有合規的資質，更要審查其是否符合單位的實質、其經營活動是否合法。筆者認為該公司符合上述單位的特徵，同時其開展的業務不為法律規定所禁止，故應認定為挪用資金罪的被害單位。
(二）使用個人銀行賬戶支付結算不能否定被害單位性質的認定
某香港公司為了一時的經營便利，使用個人銀行賬戶進行支付結算，此舉不僅存在金融風險，更容易衍生稅務等法律風險（該內容非本文討論的範圍，在此暫且不述）。辯方也提出，段某使用個人銀行賬戶給張某轉賬，認為張某挪用的只是段某個人的錢款，並沒有挪用公司的款項，退一步講被告人即使構成犯罪涉嫌的罪名也應為侵佔罪，屬自訴案件。
法院經審理認為，某香港公司使用個人銀行賬戶支付結算經營費用確有違反財務制度之處，但這不能否定該公司“以公司名義”開展經營活動的實質，不能否定其系被害單位性質的認定。在案證據能夠證明段某個人賬戶打給張某的錢款，確係某香港公司用於公司經營的資金，尤其是在案的請款郵件、微信聊天記錄等客觀證據，足以證明段某根據張某的請款（一般是請求付款的意思，有可能是請求付貨款，也可能是單位內部請求取現金）用途（比如，發工資、報銷辦公經費等）和數額將款項打至張某的個人賬戶，再由張某負責按請款目的支付結算。張某作為公司僱員，不僅有妥善保管資金的義務，更具有按照請款目的支出的職責。張某利用職務便利，將其保管的資金僅部分用於公司的經營活動，其他資金則挪為己用，且數額較大，超過三個月未還，其行為構成挪用資金罪。
在本案宣判前，某香港公司在北京市註冊成立某香港公司北京代表處，法院判決將被告人退賠的錢款依法發還該公司北京代表處於法有據。審編：最高人民法院刑三庭 鹿素勳）
