作者：廣東瀛雙律師事務所 喬治
從歷史沿革來看，非法經營罪脫胎於原有的“投機倒把罪”。結合現行的司法解釋，非法經營罪的設定將矛頭轉向那些違反特許經營管理的法律規章，在未獲取特許經營的情況下，擅自經營重要行業領域，並破壞經營市場的行為。
例如，涉煙案件的非法經營罪，是指違反國家菸草專營專賣的規定，未經許可經營菸草專營、專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。同時，結合司法解釋，非法經營菸草貨值在5萬元以上就已經構成犯罪了。
所以，非法經營罪，就像達摩克里斯之劍一般，始終懸在我們國家菸草人的心頭。
但是，當犯罪嫌疑人、被告人持有零售許可，卻運輸、跨地區、超範圍經營香菸，是否構成非法經營？又比如犯罪嫌疑人、被告人有許可的情況下，經營走私的香菸，是否又構成犯罪呢？
上述情況與一般的無證非法經營不同，所以在這類案件中，一旦經營主體被立案、偵查，這個時候，如何開啟犯罪嫌疑人、被告人身上的無罪密碼，就成了關鍵。
一、關於如何認定涉煙非法經營的問題。
刑法225條規定了非法經營的具體罪狀，即“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，……（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；……”
單純通過刑法罪狀的描述，無法對涉煙非法經營具象化處理，因為，非法經營罪是典型的行政犯，換言之，必須參考（劃重點）國家對菸草行業的管制性法律、行政法規才能確認涉煙非法經營的界線。
對於涉煙非法經營行為，我國現行的規範菸草製品的法律規範主要是《菸草專賣法》和《菸草專賣法實施條例》。根據《菸草專賣法》和《菸草專賣法實施條例》的相應規定“（1）未取得菸草專賣生產企業許可證，而生產菸草專賣品；（2）未取得菸草專賣批發企業許可證，而經營批發菸草專賣品業務；（3）未取得菸草專賣零售許可證，而經營零售菸草專賣品業務；（4）未取得特種菸草專賣經營企業許可證，而經營煙、草專賣品進出口業務和經營外國菸草製品購銷。（5）未取得菸草專賣品準運證，而託運或者自運菸草專賣品；（6）擅自開辦菸草專賣品交易市場擅自經營菸草專用機械；（7）擅自收購菸葉或設立菸葉收購站；（8）買賣菸草專賣許可證、準運證或者菸葉收購證。”國家菸草專賣局、工業和資訊化部、公安部、國家工商行政管理總局於2009 年6月24日聯合釋出了《關於嚴厲打擊利用網際網路等資訊網路非法經營菸草專賣品的通告》，按照該通告精神，批發、零售菸草製品必須實體經營，通過網路經營菸草製品的屬於非法經營。
因此，若犯罪嫌疑人、被告人實施了上述九種行為，均有可能被認定擾亂市場秩序，從而構成非法經營罪。
但是這僅僅是從行政法的角度出發，但是，刑法本身具有獨立性，因此，考慮行為是否構成犯罪，必須要從刑法本身對非法經營罪所規定的目的，以及構成要件進行考慮。
二、跨區域、超範圍經營菸草
犯罪的本質在於法益侵犯，而非法經營罪（涉煙）所保護的法益，也正是國家對於菸草行業的壟斷經營秩序。若犯罪嫌疑人、被告人本身擁有菸草販賣的許可證，即使是零售許可證，其從事菸草行業，本身就具有了合法性，就不會侵犯所謂的市場秩序。
也正因如此，2011 年，《最高人民法院關於被告 人李明華非法經營請示一案的批覆》（以下簡稱“批覆”）中認定，李明華持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超範圍和地域經營，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。即持零售許可跨區從事真品香菸的批發是屬於“超領域、跨地域經營”的行政違法行為。
根據《菸草專賣法實施條例》第24條的規定，無煙草專賣批發企業許可證的單位或者個人，一次銷售捲菸、雪茄煙 50 條以上的，視為無煙草專賣批發企業許可證從事菸草製品批發業務。基於此，菸草批發和零售的界限點 在於一次銷售捲菸、雪茄煙的數量是否在 50 條以上。50 條以上需要批發許可證， 而 50 條以下僅僅需要零售許可證。但是，該“50 條”也是法律擬定的判斷界限，並不會對行為性質產生本質的影響。可見，即使突破“批發”和“零售”的界限， 也僅僅是法律擬製數額的突破，其實，不會使行為的社會危害性造成本質變化。
對於法定犯而言，評價一個行為是否是犯罪行為，行政違法性是基礎，而刑事違法性是決定因素。
兩高及公安部、國家菸草專賣局 2003 年釋出的《關於辦理假冒偽劣菸草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，兩高 2010 年釋出的《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》均規定，非法經營罪的構成需要滿足四個條件：違反法律、法規；未經許可；無許可證；情節嚴重。
而超範圍、超領域並不能直接等同於“未經許可、無許可。”可見，根據刑事法律及司法解釋，“無證經營”應當理解為無任何許可的經營。
也正因如此，湖北省高院在賈某非法經營再審判決書（【(2013)鄂刑監一再終字第00022號】）中明確：“申訴人賈某與其家人經營的錦西百貨商店系持有菸草專賣零售許可證的經營戶，在正規渠道下購買菸草製品並在核定的地點進行銷售，雖一次性銷售菸草製品900條，但屬於超範圍經營，對其行為不應以非法經營罪論處。”並對賈某宣告無罪。
另外，犯罪嫌疑人、被告人經營走私雪茄等國外香菸，應該如何認定呢？《關於嚴厲打擊捲菸走私整頓捲菸市場通告》 第一條的規定：“企業、事業單位和機關、團體以及個人走私捲菸或非法收購、 運輸、郵寄、販賣、窩藏走私捲菸和其它非正常渠道流入市場的進口捲菸的，由海關、公安、工商行政管理和菸草專賣行政主管部門依法在其職責範圍內進行處理，構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。”但是，從規定的角度看，該規定規制的是對走私或者海關稅收方面的重視與懲戒，而非法經營懲處的是無證經營的情況。因此犯罪嫌疑人、被告人經營進口走私香菸，可能構成走私罪或者稅收等方面的犯罪，那是另一回事，但根據最高人民法院“批覆”，該行為不應作為非法經營罪來處理。
三、從司法實務看，持有許可證，跨區域、跨領域經營香菸，不應當將其作為犯罪處理。
因此，在辯護過程中，若當事人本身具有許可證書，又或者其家庭成員擁有許可證書，其本人又與家庭成員共同經營，在此種情況下，可以以此作為案件的突破點。
例如，成都市雙流區人民法院再審刑事判決書中【(2020)川0116刑再1號】，法院認為：“根據公訴機關提交的本案相關證據以及陳某的供述，能夠確認陳某從外地購買香菸運輸至成都地區進行銷售的事實。陳某雖然未持有菸草專賣零售許可證，但其妻姜某持有個體工商戶營業執照及菸草專賣零售許可證……按照個體工商戶的經營模式，客觀上，永恆副食品店為夫妻二人共同經營，姜某持有菸草專賣零售許可證，應當視為夫妻二人共同經營的永恆副食品店獲得了菸草專賣零售許可，陳某、姜某屬共同經營菸草零售業務，即陳某具有菸草專賣零售資格，陳某買賣菸草的行為屬夫妻關係存續期間以永恆副食店名義從事的菸草經營行為……陳某從外地購買捲菸運輸至成都地區進行銷售的行為，應當適用最高人民法院《關於被告人李明華非法經營請示一案的批覆》，屬於超範圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，陳某經營菸草的行為不構成犯罪。”從而認定陳某無罪。
又比如，江蘇省高院再審判決書中【(2015)蘇刑再提字第00001號】，法院同樣以：“上訴人王某丈夫張某1的父親張某2持有菸草專賣零售許可證，經營菸草零售業務，王某參與家庭共同經營活動，不屬於無證經營，但其為增加配額，擴大貨源，借用他人的菸草專賣許可證批發菸草，屬於超範圍經營，不屬於刑法評價的範疇，是行政違法行為，不宜以犯罪論處。”最終判決王某無罪。
路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索，運用自己的專業技能和智慧，窮盡一切合法、合理、合情的手段，幫助當事人實現權益最大化；律師並不直接追求公正，而是通過履責促使裁判者裁決實現公正。
——喬治
