一、案情

張三因為種植人蔘的需要，到山上砍弓條（幼樹），砍了他人林地裡的363根幼樹，其中有黃波欏（又名黃檗）三棵。法院以盜伐林木罪和非法採伐國家重點保護植物罪兩罪並罰，判處有期徒刑三年，並處罰金八千元。當庭宣判後，立即將張三送看守所羈押。

張三有未成年子女四人，均在校讀書，妻子體弱多病，僅能操持家務，張三是家中的唯一勞動力。三年有期徒刑不適用緩刑，對這個家庭的影響可想而知。

根據《刑法》和有關司法解釋的規定，盜伐幼樹二百株，判處三年以下有期徒刑，並處罰金。非法採伐珍貴樹木一株構成犯罪，二株以上屬於情節嚴重，判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

對張三沒有適用緩刑有兩點原因：一是沒有減輕處罰的情節，二是認為數罪不能緩刑。

二、承辦經過

上訴期間，張三的親屬委託胡律師擔任張三的辯護人。

胡律師接受委託後，到看守所會見了張三。在會見時瞭解到，張三是接到村幹部的電話後，自己主動到村部找民警，如實把自己砍伐弓條的經過向民警講清楚。這個情節成立自首，依法可以減輕處罰，顯然被忽略了。

關於數罪不能緩刑的說法，胡律師認為不符合法律規定。經上網搜尋，查到了最高人民檢察院1998年數罪可以緩刑的答覆。

庭審中，胡律師發表了以下辯護意見。

1、被告割伐三根黃檗幼樹的行為不構成非法採伐國家重點保護植物罪

非法採伐國家重點保護植物罪是指違反國家規定，非法採伐國家重點保護植物的行為，本罪在主觀方面是故意。在本案中，要求被告明知黃檗是國家重點保護樹種，而且在採伐時知道採伐的是黃檗。

被告在偵查階段、審查起訴階段、本次庭審和原審中，始終明確自己不知道黃檗是國家重點保護樹種。沒有證據證明被告知道黃檗是國家重點保護樹種。

黃檗幼樹表皮基本光滑，不像大樹那樣表皮粗糙、凹凸，幼樹的特徵非常不明顯。被告在割弓條時，意識中只模糊地判斷高矮、粗細、曲直，一天到晚在這樣模糊的意識支配下，機械地重複單一的動作，沒有注意到割到了黃檗幼樹，是完全正常的。被告在二審和今天的庭審中都明確，偵查人員在村楊會計家向其調查時說他割的弓條中有三根黃檗幼樹時他才知道自己割了黃檗幼樹。這一事實也證明，被告在割伐弓條時，沒有意識到割了黃檗幼樹。偵查機關及偵查人員沒有出具證據證明是不是在調查時被告才知道割了黃檗幼樹。根據刑事訴訟由國家承擔舉證責任和有利於被告的原則，只能認定被告的說法成立。也就是說在被告割伐363弓條的過程中，割到黃檗幼樹時，其頭腦中沒有意識到是黃檗幼樹。這個心理現象，與農民鋤草時鋤掉莊稼苗的心理現象有相似之處。

被告既不知道黃檗是國家重點保護樹種，割伐弓條時，又沒有注意到是黃檗，因此，其對割伐的三根黃檗幼樹，主觀上屬於過失,不構成非法採伐國家重點保護植物罪。

林業主管部門張貼的宣傳單，內容繁多，字號極小，沒有誰會認真從頭到尾看。林業主管部門在批准採伐林木、開墾參地時，從來就沒有留下過一棵黃檗樹，不管是大樹還是幼樹。在這種情況下，認為老百姓應當知道黃檗是國家重點保護樹種，不合理，不公平。

被告到底知不知道黃檗是國家重點保護樹種？割伐時是不是意識到了是黃檗幼樹？平心而論，有可能知道、意識到。但是，被告可不可能不知道？可不可能沒意識到？也完全有可能。只承認一種可能性，不承認另一種可能性，不是客觀的態度。在這種情況下，怎麼辦？法律的規定是明確的，即首先要承認兩種可能性；其次要兩種可能性的證據都要收集；再次，對兩種可能性都存在、事實查不清的情況，要按有利於被告的原則處理，即疑罪從無。為什麼法律如此規定，因為不這麼規定，可能造成冤假錯案。佘祥林、趙作海叔侄、呼格吉勒圖、聶樹斌冤案出現的原因就在於只考慮一種可能性，而不考慮另一種可能性；只收集一種可能性的證據，而不收集另一種可能性的證據；在兩種可能性都存在的情況下，沒有堅持疑罪從無和有利於被告的原則。

2、被告有自首情節

《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的解釋》第一條第一項規定，犯罪事實、犯罪嫌疑人雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關投案的，屬於自動投案。

《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條第（一）項5規定，其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。最高人民法院刑一庭參與該規定起草的同志撰寫的《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》理解與適用第三條1明確：所謂“自動投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪後、歸案前，出於本人意志而向公安機關、人民檢察院、人民法院及其他有關單位和人員承認自己實施了犯罪，並自願置於上述單位和人員的控制之下，等待法律制裁的行為。自動投案的本質屬性是投案的主動性和自願性。

被告接到村護林員的電話後，主動到偵查機關指定的地點接受調查，屬於在未受到訊問、未被採取強制措施的情況下自願將自己置於司法機關的控制下，具有主動性和自願性，符合最高人民法院刑一庭解釋的自動投案的本質特徵；到案後如實供述自己的全部犯罪事實，成立自首。

3、被害人已經給予被告諒解，並請求法院對被告從輕處罰。

4、被告家庭處於非常困難的時期

被告與其妻的原配偶均死於交通事故，雙方各有兩名子女，現長女讀大二，次女念中學，三女和長子讀國小。母親今年摔斷了腿。被告是家中的唯一主要勞動力，且患有腰椎間盤突出。過重的刑罰是這個家庭不能承受的，也是我們每個人都不願意看到的。

5、被告是一個老實巴交的農民，為生產生活需要觸犯法律，沒有前科劣跡，本次犯罪系初犯，主觀惡性很小。

6、關於罰金數額

《吉林省公檢法司1—12次聯席會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第一部分第七十二條規定，自然人犯罪，罰金數額為實際違法所得的1—2倍。弓條市場價每根約為1元，被告砍伐363根弓條，違法所得為363元，一倍罰金數額為363元，兩倍罰金數額為726元。司法解釋規定對個人罰金數額為1000元以上，結合被告的犯罪事實、情節及其家庭情況，辯護人認為罰金1000元為妥。

《最高人民法院關於適用財產刑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）公佈的時間是2000年12月13日，《紀要》公佈的時間是2000年12月25日。顯然，省公檢法司在編纂《紀要》時，是依據《規定》的。關於盜竊罪、敲詐勒索罪、詐騙罪等犯罪的數額，包括破壞森林資源犯罪的盜伐、濫伐、非法採伐的數量，全省各級法院都是執行省高院的規定的。除非《紀要》與《規定》或其他上級規定矛盾，或者我們能夠從理論上論證《紀要》是錯誤的、不應當執行的，否則，就沒有理由不執行《紀要》，也沒有必要對被告不按低標準判處罰金。那樣做，不符合刑罰人道主義精神，背離了量刑規範化的改革趨勢。

7、關於被告可能判處的刑期

辯護人認為，被告非法採伐國家重點保護植物罪不成立，對被告應當按盜伐林木罪判處刑罰。被告盜伐363根弓條可能判處的刑期為6個月拘役或有期徒刑，因其有自首情節，按規定可減少基準刑的30%以下，結合被害人諒解和被告家庭特殊情況等情節，辯護人認為對其判處拘役5個月以下較妥。這樣的結果，既維護了法律的尊嚴，體現了罪責相當的原則，又最大限度地保護了他的家庭，是一個法、理、情高度統一的結果，符合公平正義。辯護人相信，這樣的結果是我們每個人都願意看到的。

8、數罪可以緩刑

最高人民檢察院法律政策研究室《關於對數罪併罰決定執行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的覆函》明確：根據刑法第七十二條的規定，可以適用緩刑的物件是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；條件是根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會。對於判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。

如果認為被告的行為構成非法採伐國家重點保護植物罪，兩罪並罰也是可以緩刑的。所謂數罪不能緩刑的規定，限於貪汙賄賂犯罪，不能擴大適用。

三、判決結果

本案經重審，法院以盜伐林木罪和非法採伐國家重點保護植物罪兩罪並罰，改判張三有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金4千元。

法院採納了胡律師關於數罪可以緩刑和自首的辯護意見。