一、如何認定有配偶與他人同居
沒有構成重婚罪的“包二奶”、姘居是婚姻法所指有配偶者與他人同居的兩種主要形式。“包二奶”、姘居違反了婚姻法關於夫妻互相忠實的規定，侵害了合法配偶的權利。“包二奶”和姘居行為的性質與重婚相似，只是程度不同而已。
“包二奶”通常表現為有配偶的男性以金錢、物質付給女方，雙方保持較為穩定的同居關係或較為固定的性關係，女方一般只與對方保持這種關係。嚴重的“包二奶”行為可能構成重婚，受到刑法的懲處，但大多數的“包二奶”行為沒有達到重婚的程度。
姘居，是指有配偶的一方與婚外異性同居，共同生活，雙方主觀上沒有以夫妻名義共同生活的目的，未構成重婚的行為。姘居當事人不以金錢、物質與性為交易目的，有的當事人還有一定的感情基礎。
從以上可以看出，有配偶者與他人同居行為有以下幾個特點：一是當事人有較固定的住所;二是保持較穩定的性關係;三是斷續或較長時間在一起共同生活;四是雙方不以夫妻名義共同生活。
二、婚外情怎樣調查取證
婚外情的取證方式要注意，無論是你自己親自取證，還是請其他人幫你取證，必須要注意的是，都不能侵犯個人權利，否則，法院將不會採信。比如：糾集多人強行闖入他人住宅等，那樣的話，不僅法院不會採信，在法律上還是一種侵權行為。
1、受害方與其和你的配偶吵鬧，不如策略一點和他談談說給他一個機會讓他承認錯誤，你可以在這期間錄音，作為以後訴訟的證據，如果可以的話你還可以要求他寫一份悔過書，其中寫明他和誰的什麼關係，這是一種更直接的證據。
2、受害方可以搬出去一段時間，在這期間你可以安裝錄影裝置在你家，有時候可以錄到許多有用的證據，但是錄影裝置安裝在你家這又不是非法取得，所以這是一個好方法。另外，你還可以密切注意他們的舉動，發現他們一起在夜間進入你家並熄燈休息，你可以找兩名以上的人與你一同回家，名義上是拿東西實際上是抓姦，並且拍下照片。
3、如果你發現他們兩個在其他地方發生性行為，你可以到公安局報案說發現賣淫嫖娼，公安局到現場抓獲製作的筆錄可以作為“婚外情”的證據。
那麼當事人可以依法向法院提起離婚訴訟，這屬於法定的離婚過錯行為，因此在提起離婚訴訟的同時，還可以要求對方作出離婚損害賠償，當然是不可以向小三索賠的。
