建設工程施工中標合同與自行簽訂的合同辨析
1．必須招標投標的建設工程專案中標合同與自行簽訂的合同
（1）必須招標投標的建設工程的專案招標人與中標人在招標投標之前自行簽署建設工程施工合同。司法實踐中經常出現以下情況，必須招標投標的建設工程專案在招標投標之前或中標通知書發出前，招標人與中標人已經簽署完成了建設工程施工合同。這就出現了兩份合同，即中標合同和招標人、中標人自行簽訂的在中標合同之前的合同。根據《建工解釋（一）》第1條第1款第3項的規定，建設工程必須進行招標而未履行招標投標程式簽訂的建設工程施工合同無效，即招標人與投標人自行簽訂的建設工程施工合同因應當招標投標而未招標投標，所以無效。《招標投標法》第55條規定：“依法必須進行招標的專案，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”在這種情況下中標合同與自行簽訂的合同均屬無效合同。《建工解釋（一）》第24條第1款規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支援。”所以，必須進行招標的建設工程專案中，招標人與中標人違反規定，在未正式簽訂中標合同前，就自行訂立的合同和之後簽訂的中標合同均屬無效合同，按照當事人雙方實際履行的合同約定折價補償承包人。
（2）招標人在中標通知書發出後另行簽訂與中標合同實質性條款不一致的建設工程施工合同。根據《招標投標法》第46條第1款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”此種情形屬於《招標投標法》第46條規定的情形，筆者稱此種情形為典型的“黑白合同”，在以後的章節裡沿用此種稱謂。“黑合同”是中標通知書發出後，招標人和中標人再行訂立背離招標檔案、中標通知書的實質性內容的合同；中標合同是“白合同”，招標檔案、投標檔案、中標通知書是構成“白合同”的實質性組成部分。目前招標投標合同備案制度已經不是招標投標行為的必須環節。《建工解釋（一）》第2條第1款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支援。”《建工解釋（一）》第22條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標檔案、投標檔案、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標檔案、投標檔案、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支援。”可見《建工解釋（一）》第2條和第22條所確立的建設工程施工合同的“黑白合同”結算規則為：招標人與中標人簽訂的黑合同與招標檔案、投標檔案、中標通知書實質性內容不一致的，以招標檔案、投標檔案、中標通知書作為結算依據。以上為典型“黑白合同”的概括性介紹，詳細內容將在本章第二節予以闡釋。
2．非必須招標投標的建設工程專案中標合同與自行簽訂合同
（1）非必須招標投標的建設工程專案與必須招標投標的建設工程專案關於招標投標程式的區別。非必須招標投標的建設工程專案與必須招標投標的建設工程專案，均採取招標投標程式簽訂合同，在適用《招標投標法》中沒有實質性的差異，但在招標投標程式的非關鍵步驟上，具有以下幾個區別。
第一，《招標投標法實施條例》第7條規定：“按照國家有關規定需要履行專案審批、核准手續的依法必須進行招標的專案，其招標範圍、招標方式、招標組織形式應當報專案審批、核准部門審批、核准。專案審批、核准部門應當及時將審批、核准確定的招標範圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。” 由此，招標範圍、招標方式、招標組織形式的審批、核准程式只限定於必須進行招標的專案，對於非必須招標工程專案在招標範圍、招標方式、招標組織形式上沒有限定，只要求發包人具備招標能力、評標能力，可以自主決定招標、評標。在招標方式上，可以選擇公開招標，也可以選擇邀請招標。在招標範圍上，是建設工程全部招標還是某一部分單獨進行招標，是採用總承包形式招標，還是分解成不同標段分別招標，由發包人自主決定。
第二，必須進行招標的專案的資格預審檔案和招標檔案，應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文字；資格預審公告和招標公告，還應當在國務院發展改革部門依法指定的媒介釋出，釋出不得收取費用。非必須招標投標的建設工程專案則因其有較強的市場化屬性和發包人自主性，在編制資格預審檔案和招標檔案、釋出資格預審公告和招標公告資訊時並不需要完全按照必須招標的建設工程專案的要求處理。釋出媒體可以自由選擇，通過報紙、網路、電視等可以釋出公告的媒介均可。
第三，必須招標工程專案提交資格預審申請檔案的時間，自資格預審檔案停止發售之日起不得少於5日，還必須按規定成立資格審查委員會審查資格預審申請檔案。而非必須招標工程可以根據專案的具體情況確定提交資格預審申請檔案合理的期限，是否組織資格審查委員會由發包人自主決定。
第四，必須招標的工程專案的評標委員會專家成員應當從評標專家庫內隨機抽取確定，不得指定或變相指定，非依法定事由，不得更換評標委員會委員。非必須招標投標工程專案只要能夠滿足對發包人工程專案的評審能力，評標委員會專家成員可以隨機確定，也可指定。
第五，必須招標的工程專案招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少於3日，中標人一般確定為排名第一的候選人。關於非必須招標投標工程專案的公示期，法律無明確規定，在中標人的選擇上，發包人可以根據評標結果選擇最優中標人，但中標人不一定是排名第一的候選人。
(2)非必須招標投標的建設專案自行簽訂合同與中標合同之間的聯絡。建設工程以招標方式確定中標人，不僅僅涉及招標人與中標人的利益，還涉及眾多投標人的利益。所以，建設單位一旦自行決定採用招標投標方式發包建設工程的，通過招標投標程式一旦確定中標人，無論建設工程是否屬於必須招標投標的專案，一樣適用於《招標投標法》，受《招標投標法》的約束。《建工解釋(一)》第23條規定：“發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支援，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”通過以上司法解釋可以認定，對於非必須招標投標專案，招標人與投標人在中標通知書發出後另行簽訂與招標投標檔案、中標通知書實質性內容不一致的施工合同受《招標投標法》第46條“黑白合同”的調整，結算方式也按照中標合同進行結算。非必須招標投標專案，建設單位與施工單位自行簽訂合同，針對同一工程又履行了招投標程式，形成了兩份合同，如何確定合同的效力?《招標投標法》第55條規定：“依法必須進行招標的專案，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。” 《招標投標法》第55條針對依法必須招標投標的專案進行了特別規定，如果非必須招標投標專案的招標人、中標人就實質性內容提前談判的，應當不影響中標合同的效力。中標合同和中標合同簽訂前建設單位與施工單位自行簽訂的合同，如果沒有損害國家、集體、第三人利益，那麼兩份合同均有效。如果中標通知書與先行簽訂的合同實質性內容不一致，那麼中標合同對先行簽訂的合同產生變更的法律效力，兩份合同均產生法律效力。
