網路侵權責任
《侵權責任法》規定的網路侵權責任的基本規則《侵權責任法》第三十六條規定了兩部分內容，第一部分是網路使用者或者網路服務提供者利用網路實施侵權行為的責任，第二部分是網路使用者利用網路實施侵權行為網站承擔連帶責任的兩種情況。
(一)網路使用者或者網路服務提供者的侵權責任
《侵權責任法》第三十六條第一款規定:“網路使用者、網路服務提供者利用網路侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”這是一般侵權責任，適用過錯責任原則，與第三十六條第二款和第三款規定的網路服務提供者的連帶責任不同。
(二)網路服務提供者的連帶責任
網路服務提供者的連帶責任，是指網路使用者利用網路實施侵權行為後，網路服務提供者在法定情況下與網路使用者承擔連帶責任的網路侵權責任形式，《侵權責任法》第三十六條規定了兩種規則:
1.提示規則。《侵權責任法》第三十六條第二款規定:“網路使用者利用網路服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網路服務提供者採取刪除、遮蔽、斷開連結等必要措施。網路服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網路使用者承擔連帶責任。”對此，也有的將其叫做“通知與取下”規則。
提示規則的要點是:網路服務提供者不知道網路使用者利用其網路實施侵權行為，被侵權人知道自己在該網站上被侵權，有權向網路服務提供者提示，通知其網站上的內容構成侵權，要求其採取刪除、遮蔽、斷開連結等必要措施。網路服務提供者在接到該提示之後，應當按照其提示，及時採取上述必要措施。如果網路服務提供者未及時採取必要措施，構成對網路使用者實施的侵權行為的放任，具有間接故意，視為與侵權人構成共同侵權行為，因此，就損害的擴大部分，與侵權的網路使用者承擔連帶責任。如果網路服務提供者未經提示、或者經過提示之後即採取必要措施，網路服務提供者就不承擔責任，即為“避風港”規則。
2.明知規則。《侵權責任法》第三十六條第三款規定，“網路服務提供者知道網路使用者利用其網路服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網路使用者承擔連帶責任。”網路服務提供者的明知規則，就是網路服務提供者明知網路使用者利用其網路實施侵權行為，而未採取刪除、遮蔽或者斷開連結必要措施，任憑網路使用者利用其提供的網路平臺實施侵權行為，對被侵權人造成損害，對於該網路使用者實施的侵權行為具有放任的間接故意，應當承擔連帶責任。
《侵權責任法》第三十六條規定的網路侵權責任應當理解和解釋的主要問題
依筆者所見，《侵權責任法》第三十六條規定的網路侵權責任，尤其是網路服務提供者的連帶責任規則，在下述十個問題上需要進行正確理解和解釋。
1.網路服務提供者承擔連帶責任的範圍。按照《侵權責任法》第二條規定，確定侵權責任範圍的做法是確定侵權行為所侵害的客體即民事權益的範圍。在第三十六條規定網路侵權責任的規定中，也使用了“民事權益”的概念，即“利用其網路服務侵害他人民事權益”。對於此處的“民事權益”應理解為凡是在網路上實施侵權行為所能夠侵害的一切民事權益，包括人格權益以及智慧財產權特別是著作權。
2.網路服務提供者對網路使用者釋出的資訊有無審查義務。筆者認為，網路服務提供者對網路上發表的資訊不負有事先審查義務，除非是自己釋出的資訊。網路服務提供者對於網路使用者在網路上發表言論沒有事先審查義務，這是與傳統媒體的根本區別。
3.網路服務提供者採取必要措施的條件。根據第三十六條第二款規定，筆者認為，網路服務提供者採取必要措施的條件是被侵權人通知，或者是知道網路使用者利用其網路服務侵害他人民事權益，而不是經過法院確認侵權。
4.網路服務提供者採取必要措施的時間要求。被侵權人提示之後，網路服務提供者應當及時採取必要措施。這裡的所謂及時，是網路服務提供者在接到被侵權人通知後的適當時間內，或者是網路服務提供者接到侵權通知後的合理時間內。具體是否構成及時，需要法官根據案件的具體情形，例如技術上的可能性與難度具體分析確定。
5.對採取的必要措施的選擇問題。《侵權責任法》第三十六條規定的必要措施是刪除、遮蔽、斷開連結等(例如停止服務的措施)。所謂必要，就是能夠避免侵權後果，且不限制他人的行為自由。這就是“必要”的界限。超出這個界限的，構成新的侵權行為。網路服務提供者應當自己決定採取何種必要措施。如果對必要措施是否必要發生爭議，則由法院在確定網路服務提供者是否承擔連帶責任的訴訟中作出裁決，由法官判斷。
6.被侵權人通知網路服務提供者採取必要措施應否設定必要的門檻。筆者主張在被侵權人提出通知要求採取必要措施的時候，應當設定必要的“門檻”，一方面可以限制無端主張網路服務提供者採取必要措施的人的濫用權利，妨害網際網路的發展;另一方面，可以增強被侵權人的責任感。
7.被採取必要措施的網路使用者提出侵權責任請求的反提示規則。反提示規則是網路服務提供者根據被侵權人的提示而採取必要措施之後，釋出資訊的網路使用者認為其釋出的資訊不構成侵權，而要求網路服務提供者予以恢復的規則。如果確認該網路使用者釋出的資訊不構成侵權，沒有侵犯提示人的人格權、著作權等權益，給反提示人造成損害的，提出提示的“被侵權人”應當承擔侵權責任。
10.網路服務提供者承擔的連帶責任的性質。
第一，網路服務提供者應當與誰承擔連帶責任？這個問題是明確的，就是與利用網路實施侵權行為的網路使用者。但本條只規定了網路服務提供者承擔連帶責任，實際上利用網路實施侵權行為的網路使用者也是連帶責任人。如果被侵權人起訴兩個被告，即網路服務提供者和網路使用者，法院應當一併確定各自的賠償責任份額。但由於網路侵權行為的特點，被侵權人一般只知道侵權的網站，很難確切知道侵權的網路使用者是誰，在實踐中，被侵權人通常只起訴網路服務提供者，而不起訴或者無法起訴直接侵權人。這並不違反《侵權責任法》第十三條和第十四條規定的連帶責任規則。
第二，網路服務提供者為何與實施侵權行為的網路使用者承擔連帶責任？對此，有的學者解釋網路服務提供者因為實施了間接侵權行為。這樣界定網路服務提供者承擔連帶責任的侵權行為的性質是正確的，網路服務提供者對侵權行為沒有采取必要措施的行為是一個間接行為，並非直接侵權。
第三，一方的侵權行為為直接行為，另一方的侵權行為是間接行為，是否構成共同侵權？換言之，網路服務提供者承擔連帶責任，是基於共同侵權嗎？依我所見，並非是共同侵權行為，而是基於公共政策考量而規定的連帶責任。網路服務提供者的責任，由於實施侵權行為的網路使用者的隱匿性，被侵權人不易確定直接侵權人身份的特點，才規定為連帶責任，使被侵權人可以直接起訴網路服務提供者以保護自己的合法權益。這是給網路服務提供者苛加的一個較為嚴重的責任。
第四，既然是連帶責任，那麼就一定要有賠償責任份額的問題。對此，應當依照《侵權責任法》第十四條第一款規定，根據責任大小確定。網路服務提供者的行為由於只是間接行為，因而其承擔責任的份額必然是次要責任，而不是主要責任，應當根據網路服務提供者的行為的原因力和過錯程度，確定適當的賠償份額。
第五，網路服務提供者在承擔了連帶責任之後，有權向利用網路實施侵權行為的網路使用者追償。
楊立新，中國人民大學法學院，教授。
