一、股權託管的概念
股權託管即股權的委託管理，股權託管是非上市股份有限公司將股東名冊委託股權託管機構管理的民事行為，也是為降低公司管理股東名冊的運營成本而提供的一種社會化服務;其本質在於彌補非上市股份有限公司股東名冊的管理缺位，由客觀公正的第三方為非上市股份有限公司提供具有公示力和公信力的股東名冊記載，為股東提供所持股權的有效權屬證明。其法律性質為一種委託關係。由於股權託管是基於股東的財產性權利(自益權)和為參與公司經營之目的行使的權利(共益權)可以分割由不同主體行使而產生的，存在著委託人、受託人、上市公司、其他股東的交錯關係，其複雜程度超過了任何一種普通的委託法律關係。
二、 股權投資協議託管風險有哪些
(一) 委託代理合同本身具有相當的不穩定性，對雙方當事人的保護力較弱在委託代理關係中，被代理人取消委託或者代理人辭去委託，都是單方民事法律行為，無需徵得對方同意即發生法律效力，代理即告終止。《合同法》第410條規定：“委託人或者受託人可以隨時解除委託合同”。在股權託管合同中，合同雙方當事人均享有任意終止權，這就使得股權託管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟南百貨重組中這種現象表現得比較突出。2001年4月29日，濟南市國資局與華建電子簽署《股權委託管理協議》，濟南市國資局將持有的濟南百貨32，162，245股國家股的股權委託給華建電子行使，託管期限自簽署當日至該等股份實現過戶為止，委託華建電子行使的權利是除該等股份的處置權和收益權以外的一切其他股東權利，包括但不限於出席或委託代理人出席股東大會權、投票表決權、質詢查詢權、提案權等。但事實上，華建電子方並未真正親自有效行使過該等受託權利。在2002年5月22日召開的濟南百貨2001年度股東大會上，濟南市國資局親自出席並行使全部國家股股權的表決權，事實上撤銷了對華建電子的委託，終止了一年前簽訂的股權委託管理協議。這一切都是在幕後進行的，股權委託管理協議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，並不像當初簽訂委託管理協議時那樣大張旗鼓地公之於眾，這雖然是雙方合意的結果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。
(二) 代理人按照自己的意志行使權利的事實與委託代理關係中代理人須按照委託人的意志行事的原理存在矛盾之處。《民法通則》第64條第2款規定：“委託代理人按照被代理人的委託行使代理權”。《合同法》第399條規定：“受託人應當按照委託人的指示處理委託事務”。在委託代理關係中，代理人(受託人)以被代理人(委託人)的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任，這就要求代理人在從代理活動的過程中要體現被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權委託行為中，委託方一般都是對受託方概括性授權，默示或明示由受託方按照自己的意志行使權利。這種放任性授權已經突破了民法與合同法意義上對代理關係和委託合同的規定，直接影響委託代理關係的合法性與委託合同的法律效力。
(三) 存在多個受託人或託管部分股權的情況下，表決權的行使有難以自圓其說的障礙。在我們考察的幾個股權委託管理的案例中，多數都有股權轉讓的前提，轉讓和受讓方為了規避30%的要約收購點，要麼是隻轉讓接近30%的部分股份，要麼是轉讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉讓給多個受讓人，當然，多個受讓人之間沒有關聯關係，也沒有證據證明它們是一致行動人或採取過一致行動。作為股權轉讓前的“熱身”，股權委託管理也作了同樣的處理，於是出現了同一股東的表決權被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權的時候，要麼是贊成，要麼是反對，要麼是棄權，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權票。在部分託管的情況下，如所有的委託管理協議默示或明示的，受託人可以按照自己的意志行使表決權，委託人持有的那部分股份如何行使表決權就成了問題。如果作出和受託人同樣的意思表示，那是誰的意志?如果是委託人的意志，委託管理合同就成了多餘;如果是受託人的意志，誰是誰的代理人就成了問題。如果作出和受託人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委託管理協議。在存在多個受託人的情況下，如所有的委託管理協議默示或明示的，每個受託人都可以按照自己的意志行使表決權，如果各受託人之間沒有關聯關係，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標，這種不同的利益和目標也必然會體現在對錶決權的行使結果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委託人的意志，但這種可能性遠不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委託人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受託人，股東只是委託人一人。《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第22條規定，明確為某一持股單位持有的國有股股權，不得分割為若干部分委派一個以上的股東代理人分別行使。這個規定更是給多數國有股股權委託管理中受託方權利的行使造成了不可逾越的政策障礙。
(四)託管費用的含糊其辭使得股權委託管理行為的法律定性更加模糊。《合同法》並不禁止無償的委託合同，但是“價款或者酬金”也是《合同法》規定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償的委託合同，也應在“價款或者酬金”條款項下明確約定。在幾乎所有的股權委託管理協議裡都回避了受託人的報酬問題。中國光大(集團)總公司與東盛集團的託管協議竟然約定受託方向委託方交付鉅額託管風險抵押金，如果真的把它當做委託代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟南市國資局與華建電子的託管協議裡雖然約定受託股權派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權的報酬和費用，但是這與濟南市國資局保留受託股份的收益權的約定明顯矛盾。在諸多委託管理協議裡，都約定由受託方充分享有受託股份對應的所有股東權利，包括收益權。也許雙方都心照不宣地認為或者可以解釋，收益權就是代理的報酬，但是，若基於一個真正的委託合同，根據《合同法》第404條的規定，受託人處理委託事務取得的財產，應當轉交給委託人。這就意味著無論受託方如何“充分”享有受託股份的收益權，他也既不可能真正擁有收益權，也不可能以收益權作為代理的報酬。在委託代理關係中，收益權是不能委託他人享有的，《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第25條規定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取。”這也意味著股票的收益權也是不能委託他人行使的。之所以出現這麼多沒有對價的股權委託管理協議，根本的原因是絕大多數的股權委託協議只不過是股權轉讓協定的一個不得已的“副產品”，受託人已經以股權受讓人的身份支付了擬受讓股權的對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權利。代理都當不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權委託管理合同的虛假。
(五)股權委託管理行為時的委託雙方以及第三人-上市公司的利益都處於風險之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個三邊關係：代理人與被代理人之間的代理與被代理關係，代理人與第三人之間的實施民事法律行為關係，被代理人與第三人之間的民事權利義務承受關係。三邊關係實際涉及兩個民事法律關係，一是代理人與被代理人的內部民事法律關係，一是被代理人與第三人的外部民事法律關係。在股權委託管理合同中同樣也存在這麼一個三邊關係：股權託管方、受託方和上市公司，由於實踐中股權委託管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關係遠較一般的委託代理複雜。受託方可以按照自己的意志行使權利，使得委託方實際上退出了這個三邊遊戲，三方簡化為兩方，委託人與受託人的內部法律關係，委託人與上市公司的外部法律關係都變得模糊不清，受託人與上市公司的關係得到了強化。實踐中大量的股權委託管理合約極大地歪曲了委託代理關係的本來含義，也給當事人各方的利益都帶來極大的風險。對委託方來講，因為委託合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責任，如果受託人在託管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委託方。在正當的委託代理行為中，這是正常的，也是委託人可以預見的後果，因為受託人是以委託人的名義，根據委託人的指令與第三人發生關係，由此導致的法律後果當然要由委託人承擔。但在目前多數股權委託管理行為中，受託人被授權依照自身的意志，從維護自身的利益出發來行使對第三人-上市公司的權利，由此導致的法律後果卻要委託方直接或者連帶承擔，對委託方來講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產生的法律後果-多數情況下是不利後果“買單”，多少是有些冤枉的。對受託方來講，這個委託代理關係是極不穩定的，一方面他要面對委託方隨時終止委託合同的風險;另一方面，他還要面對委託合同被意外終止的風險，如因為委託人不能償還到期債務，其所持有的上市公司的股權被司法凍結和強制轉讓;再一方面，他還要面對委託合同“無疾而終”的風險，在多數以股權轉讓為前提的股權委託管理行為中，託管期限都是不明確的，一般約定為“託管日至完成股權轉讓，實現股份過戶為止”，這是建立在股權轉讓一定能夠獲得批准的樂觀的假定基礎之上的，但是如果事與願違，股權轉讓的申請被否決，情況又會怎樣呢?恐怕這所謂的委託管理也必然會無疾而終。一旦出現上述情況，如果受託人在託管期間過於樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財務危機或改善上市公司資產質量，與上市公司進行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產重組，那麼他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現各種糾紛。當然，受託方的實際控制人地位可以使他方便地規避這種風險，或者把風險轉嫁到第三人-上市公司身上。對第三人-上市公司來講，在股權轉讓或委託管理的安排中，它更像是舊時一個必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運沒有自主權和選擇權，不管是“嫁人”還是做“童養媳”，不管對方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認命的份兒。在目前發生的股權委託管理行為中，上市公司的利益只是在個別委託合同中得到象徵性的關照，如“受託人有義務本著合法及勤勉盡責的原則行使和管理受託股權”，“受託人應盡到善良管理人之注意義務”。在絕大多數的股權委託管理行為中，受託人獲得股權代理權的同時，也獲得了對上市公司的實際控制權，根據委託合約和資本多數決的原則，受託人擁有了對上市公司的最廣泛的權利，從控制股東大會到控制董事會和經理層，它可以操縱上市公司的一切事務，只要它願意。在這個畸形的合約中，受託人對委託人沒有義務，它的權利沒有制約;受託人對第三人-上市公司幾乎沒有義務，它的權利沒有風險。在這種情況下，上市公司的資產負債表成了不設防的城市，有誰能阻止受託人利用自己的實際控制人地位通過所謂的資產重組來盤剝上市公司呢?雖然值得慶幸的是這種現象還沒有發生，或者準確地說還沒有暴露，但因為機制的存在，註定了這種現象的不可避免。綜上所述，委託代理合同這件“外衣”已經罩不住股權委託管理這個無拘無束的“軀體”了，股權委託管理的內容和方式已遠遠超出了委託代理的範疇。在委託代理的關係下，各方當事人的利益都會面臨風險，尤其是上市公司的利益被侵害的風險更大，受託方利用自己的實際控制人地位通過資產重組的方式掏空上市公司資產、佔用上市公司資金易如反掌。對越來越多的股權委託管理現象應引起有關部門的關注並加以規制。
從上面我們可以看出，股權投資協議託管本身具有相當的不穩定性，代理人與委託人處理問題存在矛盾之處，還存在多個受託人或託管部分股權的時候，行使表決權有難以自圓其說的障礙等等問題。小編提醒大家值得注意的是，託管費用的含糊其辭使股權投資協議託管的法律定性更加模糊。
