生產、銷售偽劣產品罪雖然是《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的罪名，但歸根結底其行為之所以構成犯罪並且處以嚴重的刑罰是因為其行為侵犯公民的人身權、健康權等法益，而本案當中所謂的偽劣捲菸沒有充分的證據表明其損害人的身體健康，歸根結底本案中被告人的行人僅可能是侵害了相關企業的註冊商標權。生產、銷售偽劣產品罪懲治的是違反《中華人民共和國產品質量法》的規定中值得科處刑罰的行為。《中華人民共和國產品質量法》作為前置性法律，規制的是行政違法程式，而《刑法》作為最後一道用來懲治犯罪行為的屏障，只有行為人銷售偽劣產品的行為達到了足以用刑罰苛責的“惡”才可以作為對偽劣產品的評判標準。
起訴書指控被告人張某明知假煙而予以銷售，銷售金額達人民幣512746.72元，其行為構成銷售偽劣產品罪。結合在卷證據分析，辯護人認為公訴機關指控張某的行為構成銷售偽劣產品罪因證據不足而不能成立，具體理由如下：
一、司法鑑定意見書不具有證據效力，不能作為本案的證據使用
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十四條規定，對鑑定意見應當著重審查以下內容：（一）鑑定機構和鑑定人是否具有法定資質；......（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠；（四）鑑定意見的形式要件是否完備，是否註明提起鑑定的事由、鑑定委託人、鑑定機構、鑑定要求、鑑定過程、鑑定方法、鑑定日期等相關內容，是否由鑑定機構加蓋司法鑑定專用章並由鑑定人簽名、蓋章；（五）鑑定程式是否符合法律、有關規定；（六）鑑定的過程和方法是否符合相關專業的規範要求......
按照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條的規定，鑑定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑑定機構不具備法定資質，或者鑑定事項超出該鑑定機構業務範圍、技術條件的；（二）鑑定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反迴避規定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因汙染不具備鑑定條件的；（四）鑑定物件與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑑定程式違反規定的；（六）鑑定過程和方法不符合相關專業的規範要求的......本案當中已出現下列幾種情形使得作為鑑定意見不得作為定案的依據。
針對起訴書指控的事實，張某主要把煙銷售給徐某、李某、段某等人，在卷材料出具的幾份《捲菸產品鑑別檢驗報告》僅有徐某與段某與被告人有一定的關聯性，因此，對如下兩份鑑定意見提出如下意見：
（一）鑑定人不具備法定資質
《司法鑑定程式通則》第十八條規定，司法鑑定機構受理鑑定委託後，應當指定本機構具有該鑑定事項執業資格的司法鑑定人進行鑑定。第十九條規定，司法鑑定機構對同一鑑定事項,應當指定或選擇二名司法鑑定人進行鑑定；對複雜、疑難或者特殊鑑定事項,可以指定或者選擇多名司法鑑定人進行鑑定。
1、鑑定人郭某不具備法定身份資質
由安徽省菸草質量監督監測站出具的《捲菸產品鑑別檢驗報告》中，第一份檢驗報告的樣品物件的當事人為本案證人徐某，該檢驗報告中兩位鑑定人分別是尚某、郭某。其中郭某的身份資質證明書的名稱為檢測崗位培訓證書，而非執業資格證書。該培訓證書的發證單位國家菸草質量監管檢驗中心所蓋具簽章標註的性質為“培訓專用章”，由此說明，該培訓證書的性質和作用僅是能用於培訓，而不能作為檢測的執業資格證書使用，郭某不具備鑑定人的法定身份。
2、鑑定人孫某不具備法定身份資質
本案第二份檢驗報告的樣品物件的當事人為本案證人段某，該檢驗報告中兩位鑑定人分別是孫某、郭某，且兩位鑑定人員均無鑑定人資質證書。結合《司法鑑定程式通則》第十八條與第十九條之規定，這兩份鑑定意見因鑑定人不具備法定的資質認證，所出具的鑑定意見不能作為定案的依據。
（二）送檢材料不是本案被告人的涉案檢材，對同一性質疑
由安徽省菸草質量監督監測站所出具的《捲菸產品鑑別檢驗報告》中，被檢測檢材樣品的物件當事人不是張某，而是其下線客戶徐某與段某，二人的職業是菸草經銷商。如被告人下線客戶的菸草被檢測為不合格產品，則不能直接反推證明其上線張某所銷售的產品即為不合格產品，本案中的送檢樣品不是張某本人的涉案檢材，對涉案檢材的同一性無法得到證明，本案中所出具的《捲菸產品鑑別檢驗報告》中的鑑定結論，不得作為對被告人張某涉嫌犯罪的定案依據。
（三）司法鑑定意見內容不完整，對鑑定結果質疑
《司法鑑定程式通則》第三十六條規定，司法鑑定文書的製作應當符合統一的司法鑑定文書格式。而司法部印發的《司法鑑定文書規範》第三條、第四條、第五條、第七條等規定，司法鑑定文書由封面、正文和附件組成。司法鑑定文書正文應當包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、檢驗結果、分析說明、鑑定意見、落款、附註。其中檢驗過程應當寫明鑑定的實施過程和科學依據，包括檢材處理、鑑定程式、所用技術方法、技術標準和技術規範等內容。分析說明部分應寫明根據鑑定材料和鑑定結果形成鑑定意見的分析、鑑別和判斷的過程。
由安徽省菸草質量監督監測站所出具的《捲菸產品鑑別檢驗報告》的正文部分缺少檢驗過程、分析說明兩個重要組成部分，直接出具檢驗結果為“假冒註冊商標且偽劣產品”，並未寫明鑑定的實施過程，也沒有具體分析說明檢材是如何處理，如何是根據檢材得出鑑定結果的分析、鑑別和判斷的過程，對此鑑定結果的真實性存疑。
針對此鑑定結果可做如下分析，供法庭參考：
1、對假冒註冊商標行為的認定分析
在註冊商標侵權案件中，如認定行為人的行為涉嫌侵犯他人的註冊商標，一般要有得有被害單位提供的被假冒的註冊商標的商標註冊證書，不能僅以安徽省菸草質量監督監測站所出具的《捲菸產品鑑別檢驗報告》的鑑定結果就直接認定涉案香菸假冒註冊商標，本案未有證據證明被害單位的商標就已註冊了商標，以及涉案香菸上使用了與註冊商標相同的商標標識，鑑定部門未說明理由就直接認定涉案香菸為“假冒註冊商標”產品，明顯證據不足。
《菸草專賣法》第十九條規定，捲菸、雪茄和包裝的菸絲必須申請商標註冊，未經核准註冊的，不得生產、銷售。本案中，涉案香菸本身確實沒有申請註冊自己的商標，很可能存在商標侵權行為，鑑定單位在沒有任何說明和論證的情況下直接認定涉案香菸假冒他人註冊商標，實屬於理不容，於法無據。
2、對偽劣捲菸的認定分析
在《捲菸產品鑑別檢驗報告》中，對涉案卷煙如何被認定為“偽劣捲菸”，符合偽劣捲菸的哪種情形，都沒有任何說明。即使涉案卷煙假冒了他人的註冊商標，難道菸草鑑定部門就可以將假冒註冊商標的捲菸以此認定是偽劣產品？即使菸草鑑定部門能夠從香菸包裝的外觀判斷出涉案卷煙是否為假冒他人的註冊商標，但用肉眼絕不能分辨出是否為偽劣捲菸。
依據《中華人民共和國國家標準GB5606.6-2005》、本案鑑定部門所依據的《菸草專賣品鑑別管理辦法》和《捲菸產品鑑別檢驗規程》（國煙科【2014】285號）（以下簡稱《規程》），關於《規程》中的5.1規定對感官鑑別的方法，5.2評吸鑑別檢驗方法對捲菸的鑑別都有著嚴格的鑑別步驟和要求，對捲菸的製作工藝、生產環境、菸葉質量、焦油含量、煙氣菸鹼量、煙氣一氧化碳量等生產因素也有嚴格的要求，如認定涉案卷煙為偽劣捲菸，必須做出具體分析說明被檢樣品違反《刑法》第一百四十條所規定“在產品中摻雜、產假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品”四種行為方式中的何種情形，如沒有具體說明，此種鑑定結果不得作為定案的依據。
有關生產、銷售偽劣產品罪中“偽劣產品”的定性認定，辯護人可做如下分析，供法庭參考：
《產品質量法》第四十九條規定，生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，並處違法......構成犯罪的，依法追究刑事責任；第五十條規定，在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責任停止生產、銷售......構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《刑法》第一百四十條沒有明確何謂“偽劣產品”，但列舉了上述四種行為方式，並通過司法解釋對上述方式予以明確。如司法鑑定機構無法判斷涉案行為是否屬於上述四種行為方式，僅用生活中的概念理解《刑法》意義上的“偽劣產品”，據此以涉案卷煙屬於偽劣捲菸，這種做法無視《刑法》與《產品質量法》作為前置性法律的銜接，而“自作主張”地對涉案卷煙進行妄下定論，實屬是不可取的。
（1）偽產品的性質界定問題
從理論上講，偽劣產品包括偽產品和劣產品。偽產品，簡單地說，是指假產品，從效能上說，是不具備某種效能而說成具備某種效能的產品；從組成上說，不含有某種成分而說含有某種成份的產品。
《產品質量法》第二十六條第二款規定，具備產品應當具備使用效能。使用效能彰顯產品的使用價值，產品的生產者、銷售者通過讓渡使用價值進而獲得價值，而消費者的最終目的是獲得產品的使用價值。“以假充真”是對產品使用價值的踐踏，如用蘿蔔冒充人蔘、用土豆冒充天麻等。很顯然，涉案卷煙不存在“以蘿蔔冒充土豆”等類似破壞產品使用效能的情況。本案中，涉案卷煙從效能上具備捲菸的效能，在成分上也含有捲菸所具備的成分。公訴機關指控涉案卷煙的性質為“假煙”明顯認定不當。
（2）劣產品的性質界定問題
劣產品與偽產品的不同在於劣產品是真產品，產品的主要效能和組成名實相符。但是，從罪刑法定原則的要求來講，作為生產、銷售偽劣產品罪的犯罪物件的偽劣產品只能是《刑法》第一百四十條所明確規定的四種情況。所以，並非質量不合格或者不好的產品都是《刑法》意義上的劣產品，認定劣產品可以從以下幾個方面著手：
第一，不符合國家強制性標準的產品
國家強制性標準是指保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準。任何產品都不能存在危及人身、財產安全的不合理危險，這是對所有產品的最基本、最起碼的要求。涉案被檢樣品捲菸直至案發也未有危害人體健康安全的不良事故發生，由此可證明涉案卷煙符合國家強制性標準的要求。
第二，不符合生產者、銷售者對產品效能、質量作出承諾的產品
《產品質量法》第二十六條第三款規定，符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。這一承諾成為判斷其產品是否為偽劣產品的標準。如果產品質量狀況與承諾的不符合，就說明行為人存在以次充好或以不合格產品冒充合格產品的行為。然而，司法鑑定機構並未鑑定出涉案卷煙是否存在產品質量狀況與承諾的不符合的情形，無法判斷涉案卷煙是否違背銷售者對產品效能、質量作出承諾，本著存疑有利於被告人的原則，不可認定涉案卷煙的性質是劣質捲菸。
退一步講，涉案卷煙的質量達不到《產品質量法》第二十六條第三款的規定要求，只要行為人銷售偽劣產品的行為未達到足以用刑罰苛責的“惡”，就不能用刑罰苛責定性，《刑法》懲治的是嚴重侵犯產品質量實質要求的產品犯罪，銷售偽劣產品罪必然也是對產品質量實質要求的嚴重踐踏，很顯然，涉案卷煙未達到用刑罰足以苛責的程度。
綜上所述，涉案卷煙僅可能存在侵犯他人註冊商標的行為，其在產品性質上既不屬於假煙，也不屬於偽劣捲菸。因鑑定意見鑑定人不具備法定資質認證，送檢材料不是本案被告人的涉案檢材，同一性被質疑，司法鑑定意見內容不完整，缺少對產品鑑定過程的分析，無法判定涉案卷煙到底是否為偽劣捲菸，對鑑定結果質疑，上述三種情形使得作為該鑑定意見不得作為定案的依據。
二、指控張某銷售金額達512746.72元，證據不足
指控被告人銷售金額為512746.72元，公訴機關不能僅僅只報出一個指控的總數，由於此銷售金額是由數名下線人員的銷售金額共同累加而成，因此，公訴機關還應列明每一位下線人的具體涉案金額，只有這樣指控的金額才具有客觀合理性，而本案公訴機關並未如此，指控張某銷售金額達512746.72元，證據不足，理由如下：
（一）512746.72元銷售金額的具體構成分配不明
公訴機關指控被告人銷售假煙的金額為512746.72元，分別銷售給徐某、段某、李某、朱某四人。然而，公訴機關並未在起訴書中具體列明該四人個人的具體銷售金額是多少，對於512746.72元的銷售金額具體是如何構成的？辯護人依據在卷證據採用多種計算方法計算都無法得出公訴機關指控的銷售數額。512746.72元銷售金額的具體構成分配不明確，無法確定該銷售金額就是被告人實際的銷售金額。
（二）512746.72元銷售金額的計算方法不明確
公訴機關是用何種方法計算銷售金額理應有一個明確的思路。在司法實踐中，關於偽劣產品的價格計算一般有如下幾種情況來確定：
第一，實際銷售的價格：如果偵查機關能夠查明被告人實際銷售的具體價格，原則上按照該價格計算。第二，銷售時價格：銷售產品時的價格。第三，假冒產品的價格：對於涉嫌假冒他人註冊商標的偽劣產品，如無法查明實際銷售價格的，原則上按被告人所假冒註冊商標商品的商場零售價的中等價格計算，屬於國家定價的，按照國家定價計算，屬於國家指導價的，按照指導價的最高限額計算。第四，估價：如果無法查明被告人實際銷售的具體價格，應當按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒佈的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委委託指定的估價機構估價。結合本案證據材料。很顯然，本案不存在估價和無法查明實際銷售價格的情況，但公訴機關到底是以被告人實際銷售價格，還是銷售時的價格計算銷售金額從現有證據上看，無法客觀判斷，對公訴機關的指控數額為512746.72元存疑。
（三）現有證據對銷售數額的證明不具有同一性，證據之間無法印證
本罪的性質亦是個數額犯，涉案金額的大小直接影響被告人量刑的高低，如認定被告人的犯罪數額須要求在案個證據之間應該相互印證，證據之間應具有同一性，達到排除合理懷疑的要求，反之，在案證據不可作為定案的依據。
本案中，針對被告人的銷售數額由以下證據證明：
1、張某口供（微信中暱稱“阿龍”）
偵查機關對張某的九次訊問中，其對銷售金額的供述一直是反覆的，所有口供沒有一次可以直接印證公訴機關指控的銷售數額為512746.72元。其中，在2019年3月13日的供述中李某的交易數額為182886.72元，對段某的數額為71035元，在2020年1月20日供述中朱某的銷售金額是58600元。
2、徐某、段某、李某三人判決書
徐某、段某、李某三人在其判決書上被認定的銷售數額分別是210790.12元、94495.99元、212433.72元，其中李某被認定的銷售金額212433.72元大致由“阿龍”的182886.72元與“小冰”的29737元構成，其交易上家不止“阿龍”一人。徐某、段某、李某三人在其判決書上銷售數額總額是517719.83元。但三人在其判決書上的犯罪數額是否實際上都是本案被告人張某的銷售數額，僅從判決書上看確實難以被認定，不應以判決書上所謂下線的犯罪數額作為指控本案被告人的犯罪依據，判決書屬於孤證，不可以作為定案依據。
3、公安機關對徐某、李某、朱某微信流水轉賬統計
公安機關僅對徐某、李某、朱某三人做了微信流水轉賬統計，流水統計在性質上不屬於客觀證據，是公安機關做的統計報表，性質上是主觀證據。且每個人流水對應的數額都遠大於他們自己在口供以及判決書中的數額，無法對應他們實際的銷售數額，公訴機關也沒有以轉賬流水的數額作為本案的指控數額，三人流水轉賬統計屬於孤證，不可以作為定案依據。
4、段某微信照片截圖
本案中僅有段某一人的微信照片截圖，在卷證據並未附有其他三位證人微信照片截圖證明其銷售流水，然而，段某的微信照片截圖並不能清楚、明確地顯示其實際的交易金額，更無法對應其在口供所陳述的銷售數額，微信照片截圖屬於孤證，不可以作為定案依據。
5、徐某、段某、李某、朱某四人證言
（1）徐某證言
徐某在2018年的前五次口供中都陳述其與張某的交易金額大約是10萬左右，這五次的口供僅是與自己的口供相互印證，無其他證據佐證，屬於孤證；而在2020年1月15日陳述其銷售金額以判決書為準，金額是210790.12元，在本案中210790.12元的銷售金額無其他證據印證，屬於孤證，因此，徐某與張某的交易數額到底是多少無法確定，其銷售金額不可作為指控張某犯罪的定案依據。
（2）段某證言
段某在2017年8月3日的證言中陳述其與“阿龍”累計銷售總額是71035元，與上述張某的口供相互印證。在2017年8月4日的證言中陳述其與“阿龍”銷售總額約11萬，在2017年8月28日的證言中陳述其與“阿龍”銷售總額約90755.99元，段某的三次證言對自己銷售數額的陳述都不同一，因此，僅有段某銷售金額為71035元的供述可與被告人的口供相印證。
（3）李某證言
2018年1月24日的證言中陳述與“阿龍”銷售總額約182886.72元與在2019年3月13日的張某的供述交易數額相印證。在2018年6月4日的證言中陳述與“小冰”銷售總額為29737元，證明李某的交易上家不止張某一人。
（4）朱某證言
朱某的前4次口供陳述其銷售數額約四萬左右，第5次口供陳述約二、三萬，張某在其2020年1月20日的口供中供述與朱某的交易金額是58600元，三個數額都無法跟其流水印證。針對朱某的銷售金額，朱某自己的口供與張某的口供無法印證，公安機關統計的流水也無法與之對應，無法形成證據鏈，亦無法得知朱某惡銷售金額到底是多少，朱某的銷售金額不可作為指控張某犯罪的定案依據。
由此可知，上述言詞證據中，徐某本人口供印證的銷售數額是10萬，210790.12元的銷售金額無其他證據予以相印證；段某本人口供印證的銷售數額是71035元，與張某口供印證數額也是71035元，其中銷售金額為11萬、90755.99元、94495.99元三個數額均無其他證據相印證；李某與張某口供印證數額是182886.72元；朱某的銷售數額無其他證據予以佐證，因此，只有段某的71035元以李某的182886.72元的二人的數額與被告人的口供相印證。
綜上所述，上述五組證據中，各證據之間針對待證銷售金額512746.72元的證明均不能相互印證，現有證據對銷售數額的證明不具有同一性，均屬於孤證。針對公訴機關指控被告人銷售金額達512746.72元存疑，僅有言詞證據中段某、李某二人的證言可以與被告人的口供相互印證，其他證據均不可印證，不可作為定案的依據，二人總的銷售數額是253921.72元。從現有證據上看，辯護人認為被告人的銷售金額以253921.2元認定較為客觀。
三、張某具有自首和立功情節
（一）張某的行為構成自首
根據《刑法》第六十七條第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。因此，判斷被告人是否具有自首情節，需要考察“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩個因素。罪行。被告人的行為符合自首的認定條件。
（一）張某的行為構成立功
根據我國《刑法》第六十八條之規定，最高人民法院頒佈的《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，理論界稱之為，“協助抓捕型”的立功。
根據公安機關對張進安到案經過的描述：“2019年9月20日犯罪嫌疑人張進安在親戚張某的陪同下，主動到福建省漳州市雲霄縣公安局刑偵大隊投案”。張進安在2019年9月20日訊問中供述：“我因涉嫌生產銷售偽劣產品罪於2018年7月被廣東省陸豐市公安局刑拘上網在逃。這階段，有我表哥（姨表）張某多次到我家找我親屬做工作，要求我出來投案自首......我經動員後同意投案自首，故於今天上午由我表哥張某帶我來你們大隊投案，爭取得到政府從寬處理”。由此可知，被告人的行為在客觀上對司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人起到了協助作用，其行為構成“協助抓捕型”的立功。
綜上所述，辯護人認為被告人所涉嫌的犯罪數額應以253921.72元，其行為因證據不足而不構成銷售偽劣產品罪，被告人的行為可能涉嫌銷售假冒註冊商標的商品罪，亦或是非法經營罪，屬於法條競合，應遵循特別法優於一般法的原則，以銷售假冒註冊商標的商品罪定性較為妥當。且張某具有自首和立功情節，在量刑上應對其減輕處罰。
因被告人張某家裡父母年邁，早已沒有收入來源，妻子有三個小孩需要撫養，根本無法出去上班掙錢，目前，被告人是家裡唯一的勞動力，如被告人被判處有期徒刑處以實刑，則整個家庭會處於風雨飄搖的危機狀態，家庭生活將陷入癱瘓狀態。懇請法庭能綜合考量被告人的家庭情況以及其犯罪行為，對被告人處以緩刑處罰。
