建设工程包含房屋建筑、土木工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等。其中房建无论规模还是产值都处于领头羊的位置，而房建又分为商品房和其他房屋，商品房建设是建设单位以转让产权、获取价款为目的的建设方式。因此，当房地产市场一路上扬时，建设单位开发的房产是“皇帝的女儿不愁嫁”，不管房子多差都能卖出去；但是若房地产不景气，开发行为就会面临风险，一旦房子建造了卖不出去，高额的开发成本会直接把建设单位压垮。建设单位为了规避风险、转移风险，便利用承发包双方的不平等地位，采取各种方式让施工单位承诺同意“以房屋折抵工程款”，于是“以房抵债”这一特殊的支付和交易模式应运而生。显然“以房抵债”对施工单位极其不利，且存在重大风险。本文从施工单位的角度阐释“以房抵债”的法律风险及风险防范。
一、“以房抵债”的危害
危害一：危害项目现金流
众所周知，现金流是一个企业的血液，缺乏现金流会导致企业资金周转困难，难以正常经营，从而引发各种纠纷，更有甚者会导致企业破产倒闭。企业如此，项目也是如此。施工单位在接受“以房抵债”后，若不能及时将抵进的房屋予以变现或抵出，该部分工程款会以固定资产形式存在，，影响公司和项目的支付能力。
危害二：形成企业无用资产
实践中，“以房抵债”有两种操作模式，一是当施工单位以“以房抵债”的形式抵进房源时，会直接抵出给下游单位（分包/供商）或卖给个人，然后由建设单位与下游单位（或下游分供商指定个人）直接签订商品房买卖合同；另一种是由建设单位直接将房屋抵给施工单位。若施工单位与建设单位达成“以房抵债”协议后，没有人愿意接受房产折抵分包分供价款，施工单位只能将相应房源过户到自己名下。对于施工单位来说，不能及时变现的固定资产没有用处，从而形成无用资产。
危害三：资产不易过户
当施工单位与建设单位达成“以房抵债”协议后，办理过户手续还需要一段时间，在这段时间里有可能由于各种原因导致协议无法履行，比如“以房抵债”的房源被法院查封、抵押或销售给他人，再比如抵入建设单位开发的项目烂尾最终无法形成产权过户，还有建设单位拒绝办理开具发票等配合义务，从而造成“以房抵债”协议无法履行。在此种情况下，若建设单位不以其他方式支付工程款或者建设单位已经没有钱支付，就会让施工单位陷入极为不利的情形。
危害四：丧失优先受偿权
根据《中华人民共和国民法典》第807条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。在施工单位与建设单位签订“以房抵债”协议后，在协议有效的情形下，即可认为施工单位与建设单位就工程款的支付达成了新的还款协议，只需要履行“以房抵债”协议项下的义务。若因建设单位违约导致“以房抵债”协议无法履行，虽然施工单位可以要求建设单位支付工程款、承担违约责任，但一般说来此时已超过优先受偿权的行使期限，施工单位因此丧失建设工程优先受偿权。
危害五：丧失停工解约权
建设工程合同在履行过程中，建设单位不支付工程进度款，施工单位拥有停工或者解除合同的权利。若在合同中约定了“以房抵债”的形式支付工程进度款或者就工程进度款的支付达成了“以房抵债”的协议，从形式上看，建设单位就不欠付工程进度款，施工单位就无法以建设单位不支付工程进度款为由停工或者解除合同，只能继续施工。在相关约定或者协议达成后，房屋是否能够过户、何时能够过户都不确定，施工单位还丧失了停工解约权，真是“赔了夫人又折兵”。
危害六：引发分供纠纷
如上所述，“以房抵债”的一般操作模式是当施工单位以“以房抵债”的形式抵进房源时，直接抵出给下游单位或卖给个人，然后由建设单位与下游单位/个人直接签订商品房买卖合同。但若因合同被认定无效、抵债房屋被查封、被抵押或项目烂尾等原因导致商品房买卖合同无法履行时，分供单位会继续要求施工单位支付分供价款，从而引发分供纠纷。
二、如何识别“以房抵债”
(一) 明示的“以房抵债”
明示的“以房抵债”是指建设单位在招标文件、施工合同中明确施工单位需要“以房抵债”，或者要求施工单位出具“以房抵债承诺书”后才会授予施工单位中标通知书或施工合同。建设单位若想通过“以房抵债”方式支付工程款，有时会在招标文件中明确约定，一般来说有以下三种方式，一是设置“以房抵工程款承诺书”条款，要求施工单位出具承诺书承诺接受以招标人指定的房屋抵付一部分工程款；二是在招标文件所附合同文本中设置“以房抵债”条款，明确以房屋抵付一定比例的工程款；三是要求投标人（施工单位）承诺以一定比例的工程款购买建设单位房屋。这三种以房抵债的约定较为明确，并且房源一般也是固定的，只要施工单位在投标前仔细阅读招标文件就能发现。
(二) 暗示的“以房抵债”
在实践中，还存在一种情况，即招标文件中并未明确约定“以房抵债”条款，而是约定类似“承包人接受发包人一切的支付方式”，在合同履行过程中，建设单位以此要求施工单位接受“以房抵债”方式支付工程款。建设单位这种“以房抵债”的要求，非常隐蔽，如果施工单位没有认真审查合同就有可能上当吃亏。所以，投标之前应认真阅读招标文件。
(三) 被迫的“以房抵债”
被迫的“以房抵债”，是指虽然在施工合同或招投标文件中没有以房抵债要求，但是在合同履行过程中，建设单位基于当时的房地产销售形式，要求工程款由房产与现金相捆绑。施工单位要么接受捆绑，要么没有工程款。此时，施工单位为了维护与建设单位的关系，或者为了获取工程款，不得不接受“以房抵债”。
(四) 无奈的“以房抵债”
无奈的“以房抵债”是指在项目履约过程中或者结算完成后，建设单位资信出了严重问题，极有可能破产倒闭，施工单位为了避免什么也拿不到的窘况，无奈选择与建设单位“以房抵债”。
三、“以房抵债”案例解读
(一) 某幕墙公司与某投资公司仲裁一案
基本案情：2013年，幕墙公司与投资公司签订施工合同，约定由幕墙公司承包某项目的装饰工程，暂定合同价款5000万元。在合同履行过程中，投资公司未按照合同约定支付工程进度款。截至2014年5月，投资公司欠付幕墙公司工程进度款1200万元。经过协商，幕墙公司、投资公司与上海机电公司、林某签订《协议书》，约定：以上海机电公司拥有产权的6套房屋按900万的价格折抵工程款，房屋交付给林某，交付完成则视为投资公司向幕墙公司支付900万元工程款；若上海机电公司未能交房和过户，幕墙公司有权要求投资公司继续支付工程款。协议签订后，林某与上海机电公司签订了6份《上海市商品房预售合同》，但由于上述房屋被多家人民法院查封，一直无法办理过户。故幕墙公司向上海仲裁委申请投资公司支付900万元工程款。
裁判结果：仲裁委认为，《协议书》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故《协议书》合法有效。在《协议书》合法有效的前提下，各方当事人均应依约行使权利并履行义务。根据《协议书》约定，在房屋无法过户时，幕墙公司有权要求投资公司支付工程款。现由于约定房屋被查封，至今无法办理过户，故幕墙公司有权要求投资公司支付工程款。仲裁委最终裁决投资公司向幕墙公司支付工程款900万元。
笔者解读：此案为笔者代理，过程中笔者就建议施工单位停工解约，但施工单位盲目相信建设单位的承诺，导致建设单位已经无钱支付工程款，最终施工单位只能接受“以房抵债”。因此，笔者建议：
1. 当发现业主存在严重的资信风险后应当果断停止施工，或者终止合同，及时止损。
2. 因为以房抵债协议签订至房屋交付、过户期间存在很多不确定因素，且工程款的优先受偿权的主张具有时效性，所以，在签署以房抵债协议时，一定要留有“回路”，即重新要求支付工程款的权利。本案审理过程中，投资公司选择的仲裁员认为房屋买卖合同签订后，意味着以房抵债协议履行完毕，工程款已经转化为购房款，即使房子没有抵进来，也只能由购房人追究买房人的责任，但是本案中因《协议书》约定房屋无法过户幕墙公司可继续向投资单位索要工程款，最终另两位仲裁员支持了幕墙公司的请求。
3. “以房抵债”的根本原因就是建设单位的资信能力差，且随着时间推移，建设单位的资信条件大概率会越来越差，因此，当抵债房屋具备过户条件时，一定要迅速过户，尽量避免过程中抵债房屋被其他法院查封，最终鸡飞蛋打。
(二) 田某与上海某置业有限公司、浙江某安装合同纠纷一案
基本案情：2013年，置业公司与安装公司签订装修工程施工合同，约定由装饰公司负责置业公司的某项目样板间的硬装修和水电安装，合同价款58万元。后安装公司将项目转包给田某，田某完成了该项目，结算价款为59万元，安装公司支付了部分工程款。2015年3月，田某与置业公司、安装公司签订协议书，约定：置业公司将其开发的某小区一套房屋出售给田某，房屋总价92万元，以安装公司欠田某的41万元作为部分购房款抵偿置业公司应付给安装公司的相应部分工程款，剩余购房款田某直接支付给置业公司。实际上，协议签订前，该房屋已设有抵押，并且被查封，且置业公司未取得上述房产的商品房预售许可证。2015年，置业公司申请破产，田某申报了债权，置业公司予以确认。由于房屋一直无法过户，田某无法收回款项，故起诉。
裁判结果：1. 协议书中关于房屋买卖部分无效；2. 安装公司向田某支付41万元工程款。理由：根据法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同无效。置业公司至今未取得商品房预售许可证，故协议书中关于商品房买卖部分无效。根据合同法规定，合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。协议书同时约定若田某不愿购买房屋，可由置业公司出售并获得相应金额，因置业公司已进入破产程序，该房产作为在建工程已经拍卖完毕，已无法履行，田某有权要求置业公司支付工程款。再者，协议书的性质是置业公司对于田某和安装公司的债的加入，即置业公司加入到田某与安装公司的债务关系中并承担偿还工程款的责任，并不免除安装公司的付款义务，故现田某有权要求安装公司偿还工程款。
笔者解读：此案为笔者代理，通过本案，笔者建议：
1. 施工单位要把业主的房子抵给分供商，首先要看折抵的房产能否买卖，如果抵债房屋无法买卖，房屋买卖协议及以房抵债协议相关约定均为无效。
2. 施工单位应与建设单位和最终接受房屋的分供单位签署债权转让合同，即施工单位把其对建设单位的债权转让给分供单位，用以抵消施工单位对分供单位的债务，然后再由建设单位和分供单位签订以房抵债协议，建设单位以房屋抵偿其对分供单位的债务。如此，即便最终房屋未能交付并过户给分供单位，分供单位也无权再向施工单位主张分供价款。
四、以房抵债的效力
笔者认为，以房抵债的条款、承诺，即便是建设工程施工合同的组成部分，但因以房抵债涉及房屋买卖，因此，即使没有签订单独的以房抵债协议，也应被视为一个独立的合同。
(一) 以房抵债的性质
所谓以房抵债的性质，无非讨论以房抵债究竟是一种工程款的支付方式，还是一种买卖合同关系。如果认为是一种工程款的支付方式，那么当以房抵债无法完成时，应当自然赋予施工单位索要工程款的权利；而如果认为是一种买卖关系，除非另有约定，否则买卖关系已经生效则工程款已经转化为购房款，如果购房协议最终无法履行，房屋出售方仅需向购房人承担违约责任，施工单位的工程价款请求权灭失。
笔者认为，在法律没有明确规定、合同没有明确约定的情况下，以房抵债协议的性质完全取决于法院的自由裁量。但如果以房抵债协议被认定为无效或被撤销，则应当恢复施工单位的工程价款请求权。
(二) 以房抵债合同的成立
合同成立应具备两点条件，一是当事人意思一致；二是对于某些特殊合同要符合合同成立要件。
关于当事人意思一致，主要是指以房抵债协议的内容完整，具有可履行性。如果以房抵债的协议或条款，只是约定了以房抵债，但是没有约定抵债房屋的坐落、折抵的工程款金额，显然该协议无法履行，此种情况下应当视以房抵债条款未能达成一致，合同不成立。
关于满足法律的特殊规定，主要是指有部分法院认为以房抵债属于代物清偿合同，而代物清偿合同属于实践合同，应以交付作为成立要件，即只有当以房抵债的房屋过户到购房人名下，才视为以房抵债协议成立。但也有部分法院认为将以房抵债协议认定为实践合同会令以物抵债的交易各方权利义务始终处于不确定状态，且以物抵债合同属于实践性合同没有法律依据。笔者支持第二种观点，不宜将以物抵债合同认定为实践性合同，以房抵债合同一经签署应当成立并生效。
(三) “以房抵债”的效力
如上文所述，以房抵债合同一经签署及成立并生效。但有些已经成立的合同依然可能被认定无效，如：
1. 标的物违法处分。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，如用于抵房的房产没有取得预售许可，抵房交易有可能被认定为无效。
2. “流押”约定无效。当以房抵债中与“债”相关联的工程款的未到付款期时，甚至欠付的工程款金额尚未最终确定时，承发包双方就约定将房屋折抵一定的工程价款，损害了建设单位其他债权人的合法权益，属于我国法律禁止的“流押”。因此，未达债务履行期的以房抵债协议，一方当事人要求办理过户手续很难得到法院支持，即使已经办理了过户手续，也可能因为该协议损害建设单位其他债权人利益而被撤销。
五、 “以房抵债”风险防范
(一) 拒绝“以房抵债”的办法
如上所述，一般在合同或招投标文件明示的以房抵债不具备完整意义上的房屋买卖合同条款，因此在没有形成新的补充协议或正式的购房协议之前，明示的以房抵债条款是不成立的。但是，以房抵债毕竟做了约定，算是施工单位的承诺。如果施工单位直接以约定不明为由不办理以房抵债，则可能有损于承发包双方信任关系。对此，笔者建议：
1. 如果建设单位要求以房抵债的，要尽量把以房抵债的风险进行转移，即在分供商招标或合同签订时，也尽量选择同意抵房的分供单位。
2. 项目建设初期，建设单位提出以房抵债时，可以以房屋没有取得预售许可证，分供商不同意抵债为由予以推脱；也可以进一步向建设单位提出在没有取得预售许可证的情况下所签订的抵房合同无效，将来可能发生争议。
3. 如果业主取得预售许可证，则可以以房屋位置、房屋价格、交付时间等条款无法达成一致意见为由予以推脱。
4. 如果建设单位以施工方不同意抵房为由延迟向施工单位支付工程款的，施工单位要以工期延长为由进行对抗。
5. 如果确实要折抵房屋的，承发包双方要在抵房和现金的捆绑方式上达成一致意见。
6. 如果施工单位认为以房抵债对其利益形成重大损害的，完全可以不执行那些约定不完整的以房抵债条款，转而要求对方支付工程款。
(二) 以房抵债后的风险防范
1. 签署抵房协议，就意味着放弃工程款转而要房子，所以在签订以房抵债协议书时，必须约定当如房屋未按时交付或过户，允许施工单位继续主张工程价款。选定交房或过户的期限时要充分考虑主张建设工程价款优先受权的期限，不能出现当施工单位能够主张工程款时已经没有优先受偿权的情况。
2. 尽量选择资信条件比业主好的企业所有的房产进行抵债。
3. 在签订以房抵债合同时，要审查开发企业是否取得预售许可证或大产证，所抵房屋是否被抵押、被查封，是否是必须是开发企业自己持有的不可销售房产。
4. 抵债协议签署后，要尽快办理合同网上签约、网上备案，快速过户。
5. 在办理合同备案时要同时办理预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。并且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持”。所以办理预告登记后，能排除无法过户、业主一房多卖、房屋被执行的风险。但是需要注意的是，在能够办理登记后三个月内未正式登记的，预告登记失效。
6. 如果在房屋在过户之前被查封，导致无法过户的，施工单位应根据具体情况选择排除第三方执行还是向建设单位索要工程款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。所以施工单位应根据实际情况判断是否能够排除执行，若不能根据上述规定排除执行，应转向建设单位索要工程款。
7. 如果决定索要工程价款的需注意建设工程优先受偿权是否还能继续主张。
(三) 房屋抵给分供商的风险应对
1. 如果房屋不能过户给分供商，施工单位将面临很大风险，因此在与分供商的抵房协议中要明确房产不能过户的责任承担，特别是因分供商自己迟延办理产证等原因造成房屋被查封无法过户的，相应后果与总包单位无关。
2. 为慎重起见，总包单位要协助分供商审查房屋是否存在网签和过户障碍，协助分供商及时与开发企业签订销售合同和预告登记，并督促分供商尽快办理过户。
3. 为避免各项麻烦，建议施工单位选择用债权债务转移的方式处理对分供商的抵债事宜，即施工单位将对建设单位的工程款债权转让给分供商，由建设单位向分供商履行工程款偿付义务，具体偿付方式由建设单位与分供商另行协商。在债权转让协议中，不体现以房抵债的意思表示，具体操作由分供商和建设单位完成，将自身从以房抵债中抽离出来，从而避免相应风险。对此应注意的是，根据《中华人民共和国民法典》第546条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”。所以在操作债权转让时，尽量签订三方协议，避免因未通知而使债权转让对建设单位不产生效力。
