摘要
對“醉駕”案件出罪理由，除了從罪過上進行考量以外，還可從醉駕行為之“危險”判斷上，加以證成。如果“醉駕”行為對公共安全的侵害，沒有危險或危險極低，就應當出罪。對此危險的判斷，一定要結合案件特殊情況進行，切不能照搬理論，以本罪是抽象危險犯，其危險是立法假定或擬製為由，不考慮具體案件的特殊情況，一概而論。有些案件，雖然行為人的酒精含量超標，但由於案件情況特殊，其“醉駕”行為，沒有達到或不可能達到危害不特定或多數人生命、健康或重大公私財產安全之危險的，就應當出罪。對於“醉駕”案件的出罪，還可以根據刑法第13條但書，用綜合性評價的方法，以行為人主觀惡性低，社會危害性不大，或者存在義務衝突、緊急避險等事由，以不起訴或不按犯罪來處理。
關鍵詞：醉駕出罪 犯罪過失 抽象危險犯 刑法第13條但書
一、問題的提出
“醉駕”入刑已10年，其雖然在遏制交通事故發生、維護公共交通秩序、保障人民生命、健康和財產安全等方面取得了良好成效；但由於其入罪門檻較低且過於鋼性化，沒有情節幅度，導致“醉駕”入刑案件高發，已經成為我國起訴和定罪數量最高的罪名，遠遠超過了盜竊罪，且呈現逐年上升態勢。
最高檢通報2021年1至9月全國檢察機關主要辦案數據表明：2021年1至9月，從起訴罪名看，排在第一位的是危險駕駛罪，起訴263281人，同比上升30.6% 。“醉駕”入罪的人數過多，會凸顯出另一個社會問題，即因微罪而入刑，會對被定罪人羣帶來終身的不可挽回的負面影響——有罪案底。考慮到這一點，筆者甚至認為，行為人僅僅因為一次沒有實害結果的“醉駕”行為，就被判決有罪，會帶來兩大弊端：一是這樣的判決，帶有罪責刑不相適應、刑罰過苛的傾向；二是這樣的判決會被貼上違反主客觀相統一原則和結果歸罪的標籤。
基於上述原因，在危險駕駛罪立法不可能在短時間內修改的前提下，我們從刑罰人道原則、刑罰謙抑理念出發，在司法理念上找出一些類型化、可返復操作的出罪理由，並論證其合理性，就顯得非常必要。筆者認為，從“醉駕”行為的罪過、“醉駕”行為的是否具有危害公共安全的危險性、綜合性評價其社會危害性等三個方面，來為一些“醉駕”案件出罪，不失為合理性選擇。
二、從罪過認定的角度對一些“醉駕”案件出罪
無論是在刑法理論界還是司法實務界，“醉駕”型危險駕駛罪的罪過形式是故意，佔據通説地位（參見謝望原何龍著《“醉駕型”危險駕駛罪若干問題探究》，載《法商研究》2013年第4期）。另外，曾粵興教授在《檢察日報》2021年12月9日第3版發表的《微罪的基礎概念——動作故意》，更是強有力地證成了此觀點。根據“過失犯一定是實害結果犯”的定律，也可以推導出本罪的罪過是故意。這也就是説，如果行為人出於過失心態而“醉駕”，就不能構成 “醉駕”型危險駕駛罪。
那麼，如何判斷“醉駕”的罪過呢？現在司法實踐的做法是:只要客觀上確定了駕駛人體內每100毫升血液酒精含量超過80毫克，就認定其具有故意的罪過。筆者認為，這種做法，過於簡單粗糙，對於一些案件而言，不具有合理性。其理由是，行為人在飲酒上肯定是故意的，過失飲酒、被強迫喝酒、被脅迫喝酒的情況很少見。問題在於，雖然行為人飲酒是故意的，但其對於飲酒而導致其體內每100毫升血液酒精含量超過80毫克的狀態，卻可能是過於自信過失的心態。如下兩則案例，可證明這一點。
案例一：
某酒精含量超標的人，是一個很有規範意識的人，在酒後找了代駕。代駕並沒有幫他把車開到其居住的小區，具體原因不詳。行為人知道自己喝酒了，就在車裏睡了三個半小時。他自認為睡了三個半小時之後，酒精含量就會降下來，就駕駛了很短的一個路程，想把車開回家。途中他被查出酒精含量超標。辦案機關就以酒精含量作為唯一指標，指控他構成危險駕駛罪。
筆者認為，在這種情況下，行為人飲酒是故意的，沒有問題；但是，其對於“醉駕”行為，是故意還是過失，就需要精緻區分。間接故意行為人和過於自信行為人，雖然對實施危害行為和危害結果都有認識；但他們的心態，在意識要素上，是有區別的。間接故意的意志要素，是放任、聽之任之，或至少是不反對；而過於自信過失的意志要素，則是反對結果發生，不是聽任不管。根據主觀見之於客觀的原理，行為人 “反對危害結果發生的心態”，要通過其為避免危害結果發生，而做出了積極的客觀行為來證明。
對於本案，我們為什麼説行為人對於危害結果——“酒精含量超標”，持反對態度呢？這是因為，這樣的心態，已經通過如下兩個客觀行為表現出來了。第一，他找了代駕，表明他是不想違反規範。第二，在代駕沒將其送到家，還差一段路的時候，他又睡了3個半小時。他自認為酒精含量會降下來。這兩個客觀行為，都表明其在主觀上反對“醉駕”行為發生。既然行為人反對“醉駕”結果（狀態）發生，最後還是發生了——“醉駕”結果（狀態），這就是一種典型的過於自信過失。出於過失心態的行為，不能構成危險駕駛罪。
案例二：
行為人第一天飲酒，睡了一宿覺，第二天早上9點上班，開車時還是被查出來了酒精含量超標。如果單純以結果論，其行為確實是酒精含量超標而駕駛。但是，從罪過上分析，其第一天是故意飲酒，其第二天的“醉駕”行為，對規範的違反，有可能出於過失心態。為什麼這樣説呢？這是因為，行為人睡了一夜覺，他認為第二天駕車，意識是清醒的，其體內酒精含量不會超標。所以，這種醉駕行為，可能出於過失。
我們再舉一個生效判例，來證明此觀點。該判例支持特殊情況的“醉駕”案件，因行為人主觀出於過失，從而判定無罪。新疆維吾爾自治區哈密地區中級人民法院刑事判決書【(2016)新22刑終113號】載：二審經審理查明，2016年4月20日上午11時30分許，上訴人嶽某某按照交警的要求，將車從路西側人行道移至路東側的機動車道，之後執勤交警在與嶽某某交談時，聞到酒味，遂將嶽某某移交交警隊抽血檢查酒精含量，經鑑定，上訴人嶽某某每100毫升血液中含乙醇84毫克。另查，上訴人嶽某某與高某某等人於2016年4月19日晚一起喝酒。二審法院認為，上訴人嶽某某酒後休息了一個晚上，次日早晨11時許，在交警的指揮下挪動車輛，雖其血液中的乙醇含量剛超過危險駕駛罪的標準，但上訴人嶽某某通過一夜的休息，並未意識到自己還處於醉酒狀態，交警讓其移車時，也沒有發現上訴人處於醉酒狀態，不具有危險駕駛的主觀故意。且其是在交警的指揮下短距離低速移動車輛的，其駕駛車輛的危險性大大降低，符合情節顯著輕微的情形，可不認為是犯罪。宣告上訴人（原審被告人）嶽某某無罪。
三、從謹慎判斷行為之“危險”上對一些“醉駕”案件出罪
刑法中“危險”，是一個具有不同含義的概念，故刑法中的“危險”，是一個非常危險的概念，一不注意，對其的解釋，就可能違反了罪刑法定原則。
筆者認為，危險駕駛罪的危險，是犯罪成立與犯罪既遂之兩個點重合的危險。也就是説，危險駕駛罪沒有犯罪未遂，更沒有犯罪預備。對於這樣的危險犯案件，我們一定要通過具體案情，來判斷其行為的“危險性”是否達到犯罪程度。
我們通常説，刑法中危險犯，分為抽象危險犯和具體危險犯。筆者認為，這是刑法理論為實踐出了一個大難題，會誤導實踐操作，導致司法處理結論的無理性。其理由是，通説認為，抽象危險犯可以不用結合具體案情，即可擬製犯罪成立之“危險”存在，而危險駕駛罪是這樣的抽象危險犯。而筆者卻認為，在現實生活中，沒有一個案子是不需要結合具體案件條件和情況，來判斷犯罪成立之“危險”的。反言之，所有危險犯的成立，都一定要結合案件的特殊情況和具體條件，來判斷其行為之“危險”；切不可撇開案件的特殊情況，一概而論，以“抽象危險犯之危險”，是“立法假定或擬製的”為由，生搬硬套，照搬所謂理論，就把本不構成犯罪的行為，不合情理地認定為犯罪。比如，有觀點認為，因為危險駕駛罪是抽象危險犯，所以只要行為人喝了酒，酒精含量超標，一坐到汽車上，啟動了引擎，就有構成犯罪的危險；甚至有觀點認為，只要喝了酒，酒精含量超標，在停車場開車溜一圈，找車位，也有犯罪之危險等等。筆者認為，這樣的説法，是大有問題的。
凡危險犯成立之“危險”，都是以物質性質結果發生之可能性為指標的。抽象危險犯，亦不例外。犯罪成立意義的“危險”，就是即將實現或有可能實現的“實害結果”。簡單説，“危險”就是一定條件之未然“實害結果”。如果在根本不可能發生“實害結果”的情況下，以“抽象危險犯”為由，將一個沒有現實危險的行為，僅僅因其符合了立法擬製的標準，就認定為犯罪，完全喪失了司法能動性，是不很合適的，會導致刑罰過於嚴苛之結局。基於此，如果對“抽象危險”之“危險”，不加以限制，就會導致刑罰擴大化、寬泛化、隨意化。而沒有邊界的犯罪認定，就會違反罪刑法定原則、刑法明確性原則。
危險駕駛罪的法益，是公共安全，即不特定或多數人生命、健康和重大公私財產安全。現實中，有些“醉駕”行為，完全不具有導致侵害這種法益的危險。例如，行為人醉駕，僅僅駕駛了一小段距離，然後覺得不妥，就請來代駕來駕駛。此時，對其找代駕之前的醉駕行為，就不能認定為有危害公共安全的危險。行為人飲酒後為避免醉駕，休息一晚後，感覺無恙，自以為解酒，於是開車上路，也是如此。
總之，“抽象危險”之危險，也是刑法中的危險。凡刑法中的危險，皆以有可能導致實害性結果發生為指示，可能性大的是具體危險犯，可能性小的是抽象危險犯；但其“危險”絕不是漫無邊際、隨意推定的。為此，合理界定危險駕駛罪構成要件的“道路”，就是判斷“醉駕”行為之“危險”的重要指標。相關司法解釋規定，刑法第一百三十三條之一中的“道路”，應按《道路交通安全法》第一百一十九條第（一）項規定執行，即是指公路、城市道路和雖然在單位管轄範圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用於公眾通行的場所，但不包括居民小區、學校校園、機關企事業單位內等不允許機動車自由通行的通道及專用停車場。“醉駕”人在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區門口後接替駕駛進入居民小區的，或者駕車出公共停車場、居民小區後即交由他人駕駛的情況，應當認定不屬於刑法第一百三十三條之一規定的“在道路上醉酒駕駛機動車”。此種情況下的“醉駕”，就不具有所謂法律擬製的抽象危險。
根據上述理由，在司法實踐中，對於下列情況的“醉駕”，應當判斷沒有達到危險駕駛罪的“危險”：
（1）駕駛行為發生在鄉村道路、公共停車場或者其他交通流量較小的路段、時段的;
（2）駕駛距離較短，如駕駛車輛剛起步的、在公共停車場找停車位的;
（3）發現自己不能安全駕駛後，及時停止駕駛行為的；
（4）行為人在剛坐車發動引擎，在車裏等待代駕到來，並未啟動車輛，但被其他車輛撞上的……
總之，在辦理“醉駕”案件中，我們應當儘量找到雖實施了“醉駕”行為，但其不具有“可能導致實害性結果發生之危險”的特殊情況或事由，是出罪判斷的重中之重。
四、根據刑法第13條但書出罪
關於醉駕行為是否一律入罪，最高人民法院的權威人士給出的答案是：醉駕並非一律入刑。其理由是：“雖然刑法修正案（八）規定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據刑法總則第13條規定的原則，危害社會行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。”（參見袁定波、徐偉：《最高法：醉駕並非一律入刑》,《法制日報》2011年5月11日）
關於危險駕駛罪的定罪與量刑，《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見（二）》（試行）規定，對於醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對於情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
根據上述規定，現在很多省級司法機關出台了規範性文件，規定如果“醉駕”行為社會危害性較小，可以用不起訴的方式來出罪。如湖南省人民檢察院《關於危險駕駛（醉駕）犯罪案件不起訴的參考標準（試行）》第六條規定，醉酒駕駛機動車，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且沒有本參考標準第五條規定的從重處罰情節的，可以適用相對不起訴。第七條規定，醉酒駕駛機動車，血液酒精含量超過150毫克/100毫升但低於200毫克/100毫升，沒有本參考標準第五條規定的從重處罰情節，具備以下情形的，可以適用相對不起訴：（一）駕駛車輛的目的並非在道路上行駛，而是為了挪車位，且未發生嚴重損害後果的；（二）因事發突然，情況緊急駕駛車輛，且未發生交通事故的；（三）駕駛車輛行駛一段距離後主動放棄駕駛，且未發生交通事故的。
四川省危險駕駛罪立案量刑最新標準第五條規定，具備下列情形之一，犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
1.醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：
①無證、無牌照的；②載人的；③駕駛客運車輛、危險物品車輛的；④發生交通事故，但不構成其他犯罪的；⑤交通要道和人羣密集路段的；⑥高速公路上駕駛的；⑦暴力等手段抗拒查處的；⑧曾受過刑事處罰或因醉駕受過行政處罰的；⑨其他違反交通運輸管理法律法規的。
2.醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距離挪動車位、非路檢原因主動放棄醉駕、隔夜醒酒後開車等情形未造成其他損失或後果的。
浙江省出台的規定，也體現了大體相同旨趣。
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