原公诉机关云南省江川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐XX，男，1966年5月24日生，汉族，小学文化，云南省江川县人，农民，曾任江川县江城XX、党总支委员。2014年3月22日因涉嫌贪污罪，经江川县人民检察院决定，当日被江川县公安局刑事拘留，同年4月2日经玉溪市人民检察院批准，4月3日由江川县公安局执行逮捕。
辩护人李XX、师本领，云南玉源律师事务所律师。
云南省江川县人民法院审理云南省江川县人民检察院指控原审被告人徐XX犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年11月26日作出（2014）江刑初字第170号刑事判决。原审被告人徐XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月15日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派代理检察员汤四明、廖XX出庭履行职务。上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、1999年12月至2010年3月，被告人徐XX任江城镇明星村党总支书记、村委会主任；2010年3月至2013年5月，任江城镇明星村党总支书记，2013年5月至本案案发时，任江城镇明星村党总支委员。
2012年底，明星公司承建江川明星村委会旧村改造、沙滩工程，在施工过程中，施工车辆把“老澄川”公路明星段路面压坏，引起群众的不满。时任明星村总支书记的徐XX在村班子会议上提出，由其出面协调让明星公司和XX公司负责捐赠费用，把压坏的路面进行修复，其他班子成员均同意。之后被告人徐XX打电话给明星公司的法定代表人周XX，要求该公司负责捐钱来对被压坏的路段进行修复，周XX同意修复，但让徐XX找人先修复，修路费用由其公司全部支付，待修好后再付给明星村委会。
2013年初，被告人徐XX经与江川县江城XX的李XX联系后，由李XX承建了被压坏路面的修缮工程。2013年2月6日，路面修缮工程竣工后，被告人徐XX安排时任明星村委会出纳的李XX用村委会的公款支付了李XX80000元的工程款，并叫李XX出具了收据（收据载明：今收到明星村委会硬化老澄川公路明星段160米工程款80000元）。
2013年5月，被告人徐XX电话与周XX联系后，由该公司的康XX提供了一份空白的工程款支付申请表给徐XX，后徐XX安排副主任李XX在该申请表上填写了相关内容，加盖了明星村委会公章，并安排李XX在申请表上签字，后徐XX将该表拿给康XX办理拨款事宜。
2013年7月11日，村委会换届结束，被告人徐XX改任党总支委员，原出纳李XX因未能继续任出纳，就将明星村委会的账务移交给黄XX，上述村委会付给李XX的80000元工程款的相关手续也一并进行了移交。2013年7月23日，徐XX电话与周XX联系，表示先前明星公司答应修复的路面已经修好，要求明星公司支付修路款，周XX同意支付并安排康XX具体办理。后被告人徐XX以其妻子杨XX的名义到江川县地方税务局开了一张金额为91149.50元的修路工程款发票，并支付税费3946.73元。后被告人徐XX带着该发票去明星公司找康XX拨款，并对康XX谎称这个工程是其妻杨XX做的。被告人徐XX从明星公司领取修路捐赠款后，未将该款缴税后剩余的87202.77元交给明星村委会，而是占为己有。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.户口证明、党总支委员会成员名单、选举结果报告单、任职证明、相关文件，证实被告人徐XX任江城镇明星村党总支书记、村委会主任、党总支委员的情况及其年龄、住址等基本情况。
2.土地承包协议书、明星村旧村改造投资协议，证实2012年底，明星公司承建江川明星村委会旧村改造、沙滩工程。
3.收据，证实李XX收到明星村委会支付的修路款8万元的事实。
4.李XX向黄XX移交的出纳移交清单，证实老澄川路明星段路面硬化修复工程款是由明星村委会支付给李XX，该账务在村委会换届中一并进行了移交。
5.工程款支付申请表、明星公司审批表、发票、支票存根，证实明星公司支付江川县XX道路改造费91149.50元，该工程款是以杨XX的名义开具发票。
6.被告人徐XX的的供述与辩解，证实其在班子会上提出由其出面协调修路款，后其与明星公司协调了修路款，该修路工程由李XX实施，工程完工后，其用村委会的公款支付了8万元工程款给李XX，后其以妻子杨XX修路为名向明星公司领取了修路款91149.50元，并支付税费3946.73元。
7.证人周XX、康XX的证言，证实被告人徐XX要求该公司负责捐钱来对被压坏的路段进行修复，周XX同意由徐XX找人先修复后，由其公司支付修路费用给明星村委会。工程完工后被告人徐XX以其妻子杨XX的名义开了发票，到明星公司拨工程款，并称工程是其妻杨XX做的。
8.证人李XX、黄XX、李XX、黄XX、周X乙的证言，证实被告人徐XX在村班子会议上提出去协调让明星公司和XX公司负责捐赠费用把压坏的路面进行修复，李XX修复路面后，费用由村委会支付给李XX。后被告人徐XX并没有向村委会反映过已经收到明星公司的修路捐赠款。
9.证人李XX、李XX的证言，证实老澄川路面明星段修复工程是李XX做的，后被告人徐XX叫李XX从村委会支付了8万元给李XX。
10.江川县纪委说明，证实被告人徐XX及其家属在审计过程中没有向江川县纪委主动反映过明星村老公路道路硬化工程问题，也没有向江川县纪委交过相关款项。
二、2012年12月，江川县江城XX明星村委会“水乡鱼庄”的承包人马XX找到被告人徐XX，提出想把明星村委会小村湾至垂钓乐
园之间的退田还湖100米内的土地承包做房车营地。后徐XX通过召开村班子会议同意将这个区域的土地承包给马XX。之后，在马XX和徐XX到实地看地形时，马XX为感谢徐XX对其的帮助，将票面为百元券的30000元人民币送给徐XX，徐XX推辞一下便收下了该现金。
原判另查明，被告人徐XX于2014年3月20日尚未受到讯问时主动到江川县人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述其主要犯罪事实，在江川县看守所羁押期间表现良好。案发后，江川县人民检察院对涉案赃款117202.77元进行了扣押。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人徐XX的的供述与辩解，证实马XX找其提出想把明星村委会小村湾至垂钓乐园之间的退田还湖100米内的土地承包做房车营地，后其召开村班子会议同意将这个区域的土地承包给马XX，之后其收受了马XX送给的30000元人民币。
2.证人马XX的证言，证实其想把明星村委会小村湾至垂钓乐园之间的退田还湖100米内的土地承包做房车营地，遂找到徐XX帮忙，在其顺利承包到该土地后，为感谢徐XX的帮助，送给徐XX30000元现金。
3.租赁协议书、补充协议、见证书，证实马XX向明星村委会承包了明星庄园作为沙滩房车营地。
4.到案情况说明，证实被告人徐XX于2014年3月20日尚未受到讯问时主动到江川县反贪局投案。
5.扣押决定书、扣押清单，证实案发后，江川县人民检察院对涉案赃款进行扣押。
6.在押人员监所羁押期间表现情况，证实被告人徐XX在江川县看守所羁押期间表现良好。
原判认为，被告人徐XX在担任明星村党总支书记、委员期间，利用其职务上的便利，将村委会的修路款87202.77元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人徐XX利用其担任明星村党总支书记职务之便，在承包土地过程中，收受他人贿赂人民币30000元，为他人谋取利益，受贿数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人徐XX一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐XX具有自首情节，可以从轻处罚。被告人徐XX案发后积极退赃，有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年零六个月。二、暂扣于江川县人民检察院的涉案赃款人民币117202.77元，予以没收。
上诉人徐XX提出原判认定事实不清及错误，并且适用法律错误，其无罪。即使有罪也量刑过重。理由：1“老澄川”公路明星段路面修复的主体认定不清，该路面修复工程的发包方应为明星公司，承办方为李XX，明星公司支付的87202.77元修路款并不属于明星村委会，而应属于李XX，不能因为明星村委会在没有法定义务的情况下垫付了8万元的修路款，就将该87202.77元认定为明星村委会所有，故原判对该款项的所有权定性错误，其不构成职务侵占罪；2、其没有非法占有87202.77元修路款的主观故意，其从明星公司拿到修路款后，多次联系明星村委会要求入账，但遭到拒绝；3、原判认定其受贿3万元的事实不清。其收受马XX的3万元属私人帮忙的劳动报酬，不应当认定为受贿款；4、其即使构成犯罪，也应考虑其具有的自首、初犯、偶犯、积极退缴全部涉案款项，对其从轻减轻处罚，并且其在所涉案件两个工程项目均为明星村作出了贡献，原判量刑过重。
上诉人徐XX的辩护人认为原判认定事实不清、证据不足，应当改判无罪或发回重审。理由：1、徐XX的同步录音录像供述内容与笔录不一致，且同步录音录像中存在侦查人员误导供述等情形；2、徐XX不存在侵占87202.77元道路修缮款的主观心态；3、徐XX具有自首情节；4、87202.77元道路修路款的所有权性质不符合职务侵占罪的客体要件；4、徐XX为村委会筹钱修路，量刑时应有所考虑；5、马XX给徐XX的3万元钱系工程预付款，不构成非国家工作人员受贿罪。
出庭的代理检察员认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当。建议对本案裁定驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。二审庭审时辩护人提交的相关书证因与本案无关联性，故不作为定案的依据。
本院认为，上诉人徐XX在担任明星村党总支书记、委员期间，利用职务便利，将村委会的修路款87202.77元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。上诉人徐XX利用其担任明星村党总支书记职务之便，在承包土地过程中，收受他人贿赂人民币30000元，为他人谋取利益，受贿数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人徐XX一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐XX具有自首情节，可以从轻处罚。上诉人徐XX案发后积极退赃，有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。上诉人及其辩护人提出其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，在案证据有其在侦查阶段的多次有罪供述和证人李XX、黄XX、李XX、黄XX、周X乙等人的证言及相关书证，证实其具有非法占有明星公司捐赠给明星村委会的修路款87202.77元的主观故意和客观行为，上诉人称其多次向村委会要求将该修路款入账的辩解缺乏证据，因此对此上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人的辩护人认为同步录音录像供述内容与笔录不一致的问题，因不存在非法证据排除的情形，故对上诉人的书面供述结合同步录音录像予以认证。上诉人及其辩护人提出原判认定涉案修路款所有权归属错误的上诉理由和辩护意见，因本案涉案修路款系明星公司明确捐赠给明星村委会所有，故当明星公司向时任明星村委会党总支书记支付该笔款项后，即可认定为该款项所有权已经归属明星村委会，故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人认为其接受马XX的3万元系与职务无关的“劳动报酬”或“工程预付款”的上诉理由及辩护意见，根据在案证人马XX的证言和上诉人的供述，证实马XX系因其在承包明星村委会土地过程中得到了上诉人的积极帮忙，出于感谢送予上诉人3万元的事实。虽然上诉人与马XX可能存在私人劳务关系，但该3万元也与此无关，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。原判对其具有的自首、积极退赃等量刑情节已在量刑时充分考虑，因此对上诉人及其辩护人认为量刑过重的上诉理由及辩护意见也不予采纳。出庭检察员的意见有理，应予支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长普XX
代理审判员倪XX
代理审判员崔智鹏
二〇一五年二月二十五日
书记员袁X
