在大多數人的意識裡，過錯方就應該承擔相應的責任，在財產分割上當然少分。但在司法實踐中，卻沒有那麼簡單。
前言
近日，我們團隊處理了這樣一個案件，在第一次提起離婚訴訟時，雙方對於女方出軌的事實做了確認。但男方第一次不同意離婚，故女方出軌沒有被認定為感情破裂的原因，未予以判離。
過了6個月後，女方第二次提起離婚訴訟，要求離婚，取得婚生子的撫養權，以及分割兩套房產。其中一套房產價值約700餘萬元，是男方婚前購買的，婚後用夫妻共同財產還貸20餘萬元。另一套房產價值約600餘萬元，是婚後購買，由夫妻雙方共同還貸。
經過我方與對方的多次調解溝通，最後確定的調解方案為：
1. 婚生子由女方撫養，男方每月支付5千元的撫養費，且同意支付大學期間的學費、生活費；
2. 價值700餘萬元的房產歸男方個人所有；
3. 價值600餘萬元的房產歸女方個人所有。
4. 女方補償男方80萬元。
這個調解結果令當事人非常滿意。我們在處理此類案件時，對於不忠行為是否會在離婚訴訟中對財產分割產生影響，是最需要考慮的因素。
一、不忠行為違反了夫妻間相互忠實的義務
《民法典》一千零四十三條對“夫妻應當互相忠實”進行了規定，從文義解釋的角度出發，夫妻間的相互忠實，應理解為“性的忠貞”，具有專屬性和排他性，而“出軌”是違反夫妻忠實義務的行為之一。
《民法典》規定的夫妻應當互相忠實的義務是法定強制性義務還是法律倡導性義務，存在不同的觀點。我們認為，《民法典》基本原則在婚姻關係中處於指導地位，在婚姻法規範沒有具體規定的情況下，《民法典》基本原則對《民法典》規範起到補充作用。所以夫妻忠實義務作為原則性的規範存在，是對《民法典》相關規範的補充，應為法定強制性義務。
我國法律上並未詳細規定如何界定違反夫妻忠實義務的標準和違反的法律後果，《民法典》也沒有將違反夫妻忠實義務作為認定感情破裂的法定情形之一。且根據《民法典》第一千零九十一之規定，夫妻一方只有達到與婚外異性同居或重婚的程度才能構成法定過錯，對“曖昧”、“通姦”等出軌行為並未直接規定。
二、根據照顧無過錯方原則，司法實踐中的傾向性保護
夫妻共同財產制推定雙方對家庭的貢獻相同，因而離婚時一般應當平均分割夫妻共同財產。
有些觀點認為，夫妻一方有造成夫妻感情破裂的過錯行為與分割夫妻共同財產之間沒有必然關係。即過錯行為並不影響平等分割夫妻共同財產的權利。
另外，因為我國的離婚損害賠償制度對過錯方進行了權利的救濟，且法律及相關司法解釋沒有規定因一方有過錯在離婚時應當少分或者不分財產，故有過錯行為與分割夫妻共同財產二者之間沒有關係。
但其實早在1993年最高人民法院頒佈的《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中就已出現“在離婚案件中對夫妻共同財產的處理，堅持照顧無過錯方”的法律規定，《民法典》婚姻家庭編更是對“照顧無過錯方原則”進行了明確，即第一千零八十七條第一款規定的“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決”。
我們認為，對於有過錯方的判斷，尤其是違反夫妻忠實義務的界限，需要滿足一個特定的可操作性標準，與婚外第三人發生性行為，不僅包括重婚和有配偶者與他人同居的長期性行為，還應包括通姦行為等暫時性行為。這些行為對婚姻中忠實一方造成了嚴重傷害，應對其予以法律上的懲戒。
因違反夫妻忠實義務而導致離婚的，在分配夫妻共同財產時，對違反夫妻忠實義務的一方可根據案件具體情況予以少分或其他酌情處理方式以保護無過錯方的利益。在司法實踐中，有不少法院在審理過程中對於出軌等違反忠實義務的行為進行確認，並且由於因違反忠實義務的行為致使感情破裂，在分割財產上對無過錯方予以保護，財產分割比例包括5.5：4.5、6：4的情況不等。
三、充分考慮無過錯方提供證據的難度，對證明標準的要求應予以適當降低
由於私生活的隱祕性，直接影響了當事人在訴訟中的舉證，因為這些證據其實主要來源於當事人自行的收集，所以，違反夫妻忠實義務的取證非常困難。就算拿到證據，由於證據材料數量少、種類單一、證明力度不強，也不能達到“高度蓋然性”的證明標準。這樣法官在過錯責任的認定上，也無從下手。
所以在離婚訴訟中，對於違反忠實義務的證據是否能適當降低對證據的要求，保護無過錯方的合法權益。我們認為，此類案件的證據採信可以滿足兩個標準：
一是合理懷疑的標準，忠實一方提供的證據需要使善意的理性第三人產生合理的懷疑；
二是抗辯不能的標準，違反夫妻忠實義務的一方應提供充足的證據消除合理懷疑，若不能提供充足的證據，則推定當事人違反了夫妻忠實義務，應為此承擔相應的責任，包括少分夫妻共同財產。
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