侵權責任法和侵權行為法

共同侵權行為及其責任的侵權責任法立法抉擇

制定民法典的侵權責任法已經迫在眉睫，幾乎進入讀秒階段，但是對於如何規定共同侵權行為及其侵權連帶責任卻仍沒有引起學者的重視。尤其是在最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權行為及其連帶責任作出了具體的司法解釋之後，在制定民法典的侵權責任法已經迫在眉睫，幾乎進入讀秒階段，但是對於如何規定共同侵權行為及其侵權連帶責任卻仍沒有引起學者的重視。尤其是在最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權行為及其連帶責任作出了具體的司法解釋之後，在這個問題上引起的混亂，是必須在制定侵權責任法的時候予以澄清和解決的，應當作出一個抉擇。因此，本文對此提出自己的意見，以期在民法典的侵權責任法中，對共同侵權行為及其侵權連帶責任作出一個準確、妥善的規定。一、提出和研究共同侵權行為及其連帶責任問題的緣由我國大陸民法關於共同侵權行為及其連帶責任的規定，是規定在《民法通則》第130條。這個條文的內容是："二人以上共同侵權造成損害的，應當承擔連帶責任。"這一規定簡明、準確，幾乎是無可挑剔的。如果要找毛病的話，就是規定得太簡單了，沒有規定具體的規則，也沒有規定共同危險行為。經過了十幾年的司法實踐，在2003年12月26日公佈、2004年5月1日實施的最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對這個問題作出了較為詳細的解釋，這就是該司法解釋中的第3條至第5條。正是由於這三個條文的規定，就在本來簡單明瞭的《民法通則》關於共同侵權行為及其連帶責任的問題上，極大的複雜化了。其主要引起的問題是：第一，共同侵權行為的本質屬性的界定應當選擇哪種立場?究竟選擇主觀主義還是客觀主義的立場?如果選擇客觀主義的立場，應當用什麼標準確定?對此，《民法通則》在第130條中沒有作出具體規定;在我國大陸地區的司法實踐和理論研究中一直堅持的是主觀主義立場，即數人共同致人損害，只有具備共同過錯的要件，才能構成共同侵權行為。但是，最高人民法院上述司法解釋離開了這個立場，確認二人以上具有共同故意或者共同過失的構成共同侵權行為;二人以上"雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害後果的"，也"構成共同侵權"，後者立場顯然採取的是客觀主義立場。存在的問題是：首先，這樣的選擇是不是正確;其次，如果這樣的選擇是正確的，那麼應當採用什麼作為標準來確定客觀的共同侵權行為的認定標準呢?第二，對於共同侵權行為的型別，應當怎樣界定?在共同侵權行為與無過錯聯絡的共同加害行為之間，是不是還有必要規定第三種侵權行為的形態?如果需要規定這樣的侵權責任形態，應當怎樣確定它的構成要件和責任形態?事實上，最高人民法院上述司法解釋在共同侵權行為與無過錯聯絡的共同加害行為之間，增加了一個視為共同侵權行為，或者叫做準共同侵權行為。這種做法是不是妥當?對於共同侵權行為的型別究竟應當作出怎樣的規定?第三，共同危險行為及其責任的規定是必要的，但是對於免除共同危險行為人之一責任的條件應當怎樣規定?現在的司法解釋規定是否可行?對於這個問題，最高人民法院上述司法解釋採取的立場是"共同危險行為人能夠證明損害後果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任"。在一般的立場上，認為共同危險行為本來就不是共同侵權行為，在所有的共同危險行為人之間，其實只有一個人是真正的加害人，責令全體共同危險行為人承擔連帶責任，本來就是因為無法證明真正的加害人，同時真正加害人又確實存在於他們之間，只是由於為了保護受害人賠償權利的實現，才不得已作了連帶責任的推定。如果共同危險行為人之一能夠證明損害後果不是自己的行為造成的就可以免責，那麼由於民事訴訟證據的證明標準本來就是法律真實，如果所有的共同危險行為人都能夠證明自己的行為沒有造成損害，那麼不是還要回到有所有的共同危險行為人承擔連帶責任的老路上去，要共同承擔連帶責任嗎?或者如果每一個共同加害人都能夠證明自己的行為與損害的發生沒有因果關係而免責，那麼受害人的損失就無法得到賠償。第四，連帶責任的規則應當怎樣確定?上述司法解釋第5條規定的規則是否可行?最高人民法院上述司法解釋關於連帶責任的規定，最大的問題就在於改變了連帶責任的基本規則，受…